Arbitragem no Direito Administrativo; breve referência à convenção de
arbitragem
Por: Ana Isabel Saraiva Lopes, subturma
2, nº 23041
I.
Arbitragem – breve
nota:
De entre as técnicas destinadas à resolução de litígios,
utilizadas pela Administração Pública, encontra-se a arbitragem[1].
Esta “trata-se de um negócio jurídico
processual através do qual as partes atribuem legitimidade para resolver
conflitos a tribunais sem natureza permanente, constituídos ad hoc”[2].
Por esta via podemos distinguir a arbitragem não institucional da arbitragem
institucional. A primeira é uma arbitragem não permanente, pelo que se extingue
com a resolução do litígio[3].
É este o tipo de arbitragem a que se refere a Lei da Arbitragem Voluntária
(daqui em diante LAV). A segunda já é uma arbitragem permanente, em que a resolução
de litígios se desenvolve numa instituição permanente, como resulta do art.187º
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui em diante CPTA).
Esta distinção é visível quando comparamos a arbitragem
em matéria administrativa com a arbitragem em matéria tributária, antes da
recente revisão do CPTA, na medida em que “o
legislador optou pela promoção da arbitragem institucionalizada apenas em
matéria tributária, desde logo admitindo como objeto a apreciação da declaração
de ilegalidade de um alargado elenco de atos, contrariamente ao que sucedeu na
arbitragem administrativa, na qual manteve um elevado nível de contenção
objetiva.”[4] De facto, em matéria
fiscal já havia um alargamento da tutela jurisdicional efetiva, proporcionado
pela arbitragem institucionalizada, o que não se verificava em matéria
administrativa. Hoje, com a última alteração do CPTA, o art.187º passa a ser meramente
exemplificativo no que toca às matérias de relações jurídicas de emprego
público, sistemas públicos de proteção social e urbanismo. Assim, já se
verifica um alargamento do âmbito de aplicação objetivo, através da promoção da
arbitragem administrativa institucionalizada, o que proporciona um pleno
funcionamento do CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa), acesso ao Direito
e concretização dos princípios da publicidade e da transparência, especialmente
quando estão em causa relações jurídicas entre particulares e a Administração
Pública.
Pode distinguir-se a arbitragem voluntária da arbitragem
necessária, sendo que a primeira é aquela que depende da vontade das partes, e
a segunda é imposta por lei, ficando as partes impedidas de recorrer aos
tribunais judiciais. É sobre a primeira que me vou focar nesta análise. Também
não cabe na análise seguinte fazer referência à arbitragem internacional.
A análise que se segue vai ter especial foco na LAV, arts.180º
e seguintes CPTA, e artigos pertinentes da Constituição da República Portuguesa
(daqui em diante CRP).
II.
Tribunais
arbitrais e meios não jurisdicionais de composição de litígios administrativos:
A arbitragem é uma expressão da participação dos cidadãos
no exercício das suas funções estatais. É um verdadeiro direito fundamental, um
corolário do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva[5]
– arts.20º/1 e 268º/4 CRP, que goza da proteção que a Constituição concede aos
direitos, liberdades e garantias (art.18º CRP). Este direito é expresso e
concretizado pelos tribunais arbitrais.
A Constituição autoriza os tribunais arbitrais[6]
– art.209º/2, pelo que pode dizer-se que não vigora em Portugal uma reserva de
jurisdição estadual no que concerne aos litígios que envolvem a Administração
Pública[7]
(art.212º/3 CRP). A CRP não se limita a “assumir
a admissibilidade do recurso à arbitragem como uma forma normal de resolver
conflitos jurídicos, mas vai mais longe, consagrando, de modo inequívoco, a
natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais, da atividade que eles são
chamados a desempenhar e, portanto, das decisões que por eles são proferidas”[8].
Significa isto que os tribunais administrativos não são apenas os tribunais
permanentes do Estado, previstos na lei, mas são também os tribunais
(administrativos) arbitrais que venham a ser constituídos para dirimir litígios
jurídico-administrativos[9].
A possibilidade de constituir tribunais arbitrais demonstra
a necessidade de procurar limites legais quanto à sua constituição e
competência e funcionamento.
Em primeiro lugar, a constituição e funcionamento destes
tribunais devem respeitar as disposições da LAV (art.181º CPTA), embora normas especiais
sobre a disciplina da arbitragem no âmbito administrativo prevaleçam sobre as
normas da LAV. É aliás exigida lei especial para a constituição do tribunal
arbitral. Está aqui presente a regra segundo a qual a lei especial prevalece
sobre a lei geral.
Em segundo lugar, a criação de tribunais arbitrais deve
respeitar a reserva de competência legislativa relativa da Assembleia da
República - art.165º/1-p) CRP[10].
Significa isto que embora o direito de livre constituição de tribunais
arbitrais seja um direito fundamental dos cidadãos, este só pode ser exercido
dentro de um quadro de legalidade definido pela norma parlamentar ou diploma
equivalente (arts.165º/1-p) e 2).
Em terceiro lugar, a arbitragem tem de ser vista como uma
forma de exercício da função jurisdicional tão digna como aquela que é exercida
pelos tribunais do Estado, o que se compreende desde logo pelo facto de o
art.209º CRP não fazer uma distinção destes dois[11].
Isto significa que, para além de os tribunais arbitrais exercerem uma função
judicial, não constituindo como tal uma forma de exercício de justiça privada,
sobre os árbitros recaem garantias de isenção e independência análogas às dos
juízes do Estado, pois estes não são árbitros de parte. Outro limite implícito
à competência destes tribunais pode encontrar-se olhando para a natureza das
coisas: não podem constitui-se tribunais arbitrais no âmbito de relações
jurídicas sobre as quais as partes não podem dispor, ou seja, no âmbito de
direitos e interesses indisponíveis – art.180º/1-d) in fine. Neste caso, o
interesse público prevalece sobre o interesse privado, “exigindo a intervenção de um tribunal qualificado na composição do
litígio”[12].
Outro limite retira-se do art.185º CPTA: a arbitragem está excluída para a
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função
política e legislativa ou da função jurisdicional. Esta matéria é da exclusiva
competência dos tribunais administrativos – art.4º/1-f) Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF). Além destes, encontram-se outros limites
explícitos, quanto à execução da sentença dos tribunais administrativos, alguns
casos de contratos administrativos (art.313º/3 Código dos Contratos Públicos) e
atos administrativos (art.180º/1-a) CPTA que não permite a arbitrariedade de atos
administrativos pré-contratuais), cuja competência está reservada aos tribunais
estaduais.
Embora a solução de conflitos através dos tribunais e
mediante decisão do juiz continue a ser a via principal de acesso ao direito,
esta por vezes não se configura suficiente para garantir em tempo razoável
alguns direitos e interesses das pessoas. Daí o surgimento da necessidade de
institucionalização de formas alternativas. Significa isto que, a par dos meios
jurisdicionais de composição de litígios, aos quais me referi anteriormente,
podem ser criados outros meios – art.202º/4 CRP. Estes são meios não
jurisdicionais que não fazem parte da justiça administrativa em sentido
material e as entidades em causa não integram a justiça administrativa em sentido
orgânico[13].
De entre estes institutos encontram-se os centros de
arbitragem permanente, previstos no art.187º CPTA. “Os Centros de Arbitragem são entidades competentes para resolver
conflitos dentro da sua esfera de competência, através de meios extrajudiciais
como a mediação, a conciliação e a arbitragem (…) A arbitragem constitui uma
forma de resolução do litígio através de um terceiro neutro e imparcial - o
juiz árbitro -, escolhido pelas partes ou designado pelo centro, que julga os
litígios nos mesmos termos e com o mesmo valor jurídico que um magistrado
judicial”[14].
Tais centros devem ser autorizados por lei especial (art.187º/1 CPTA), podendo
abranger um amplo conjunto de matérias, nomeadamente matérias relativas a
emprego público, contratos, urbanismo, responsabilidade civil da Administração
Pública e sistemas públicos de proteção social[15].
Isto significa que hoje, e com a revisão de 2015, os centros de arbitragem
administrativa institucionalizada podem julgar qualquer questão de direito
administrativo naquelas matérias. O art.187º CPTA contem hoje um elenco meramente
exemplificativo das matérias, mas ao contrário do que sucedia antes da revisão,
deve considerar-se limitado pelo disposto no art.180º CPTA. E esta novidade “constitui uma diminuição do potencial de
que estas vias de resolução alternativa de litígios hoje dispõem para
proporcionar soluções mais céleres e económicas”[16]. É essencialmente
o que se denota da alteração da alínea c) do nº 1 do art.180º CPTA, que antes
dispunha “Sem prejuízo do disposto em lei
especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de: (…) c)
Questões relativas a atos administrativos que possam ser revogados sem
fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva”, e agora dispõe:
“(…) c) Questões respeitantes à
validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário”. De
facto, hoje o elenco do art.180º CPTA deve ser complementado com o elenco
constante do art.187º[17].
O Centro de Arbitragem Administrativa - CAAD, é um desses
centros de arbitragem institucionalizados, criado pelo Despacho nº 509/2009, de
27/1, do Secretário de Estado da Justiça. Este “é um tribunal arbitral institucionalizado com competência para dirimir
litígios em matéria de contratos e relações jurídicas de emprego público”[18], que funciona a
partir de uma associação privada sem fins lucrativos. Tem por objeto auxiliar e
promover a resolução de litígios emergentes de relações jurídicas de emprego
público e contratos. A utilização do CAAD é voluntária, ou seja, apenas pode
ocorrer quando todas as partes em conflito estejam de acordo nesse sentido (entidade
pública e funcionário público ou fornecedor)[19].
A criação deste centro de arbitragem teve quatro objetivos, que têm vindo a ser
concretizados sucessivamente: pretendia-se uma resolução de conflitos mais
célere e com custos mais baixos para quem deles se socorre-se. Para tal, era
fundamental a oferta de garantias de elevada especialização quanto às questões
a ele submetidas e que houvesse um julgamento simples e sem formalidades que
colocassem o andamento do processo em causa, pelo que foi criada uma tramitação
processual relativamente simplificada (art.11º e seguintes do Regulamento de
Arbitragem do CAAD). Este centro de arbitragem conheceu, a par da reforma do
contencioso administrativo, uma evolução importante, a qual tem vindo a ser
aproveitada, embora haja ainda uma série de potencialidades por explorar[20]
(que não cabe aqui esclarecer).
III.
Arbitragem
voluntária e Convenção de arbitragem:
A
arbitragem voluntária resulta de um acordo prévio que exprime a vontade das
partes em resolver determinado litígio pela via arbitral. Decorre do princípio
da autonomia da vontade. Para além de outras disciplinas jurídicas, a
arbitragem voluntária tem hoje um papel fundamental em matéria administrativa.
Este papel deve-se essencialmente, como Fausto de Quadros[21]
explica, à cada vez maior especialização dos litígios emergentes de relações
jurídico-administrativas, que abarcam maior complexidade e dificuldade para os
juízes administrativos do Estado, à qual melhor respondem os tribunais
arbitrais, com juízes especializados nas matérias que vão julgar, permitindo
assim alcançar uma decisão adequada ao litígio concretamente em apreço. Além
disto, os árbitros também procedem à gestão da marcha do processo, com o acordo
e por vezes até colaboração das partes, pelo que à uma decisão mais célere do
concreto litígio. E isto não esquecendo o que foi dito a cima sobre as garantias
de isenção e de independência, análogas às dos juízes dos Estados, a que os
árbitros estão adstritos.
A LAV prevê
a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas coletivas públicas – art.1º/5,
estando restringida aos casos em que exista autorização de lei especial ou
quando estejam em causa relações de direito privado. Isto significa que, se
entes públicos atuassem como qualquer privado, o litígio poderia ser submetido
a arbitragem como se de sujeitos privados se tratasse.
Para ter
lugar a arbitragem, as partes podem submeter, mediante convenção de arbitragem
e respeitando a subsidiariedade prevista no art.1º/1 LAV, a resolução de um
determinado conflito nos tribunais arbitrais. A convenção de arbitragem pode
ser um compromisso arbitral, quando tenha por objeto um litígio atual (art.182º
CPTA), ou pode ser uma cláusula compromissória, quando tenha por objeto um litígio
eventualmente emergente – art.1º/3 LAV.
Nos termos do art.1º/4 LAV, para além de questões de
natureza contenciosa em sentido estrito, podem ser sujeitas a arbitragem
voluntária questões relacionadas com a necessidade de precisar, completar e
adaptar contratos de prestações duradouras a novas circunstâncias, o que
pode ter lugar no âmbito das relações jurídicas administrativas.
No entanto,
existem especificidades no regime da arbitragem no Direito Administrativo.
Desde logo o art.184º CPTA dispõe que a outorga de compromisso arbitral tem de
ser objeto de despacho do membro do Governo responsável em razão da matéria
(nº1), sendo este despacho da competência do presidente do órgão dirigente
quando se tratem de outras pessoas coletivas de direito público (nº2), ou da
competência do governo regional e do órgão autárquico que desempenha funções
executivas quando se tratem das Regiões Autónomas e das autarquias locais
(nº3). As decisões arbitrais podem ainda ser impugnadas – art.185º-A CPTA, nos
termos da LAV, nomeadamente do art.46º. Este prevê a possibilidade de ser
interposto pedido de anulação da sentença arbitral, salvo se as partes tiverem
acordado em sentido diferente, ao abrigo do art.39º/4 LAV. Segundo o art.39º/1
LAV, as partes podem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade,
afastando este a possibilidade de recurso. É por esta via reforçada a autonomia
dos tribunais arbitrais e a regra da irrecorribilidade das decisões, de que o
art.46º/1 constitui afloramento.
Nos termos
do art.182º CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode exigir
a sua celebração à administração. Coloca-se a questão de saber se ainda estamos
perante arbitragem voluntária, ou se passamos para uma arbitragem forçada. No
sentido de ainda estarmos perante arbitragem voluntária, Fausto de Quadros
defende que não será uma arbitragem forçada, pois não existe uma obrigação da administração
de aceitar o compromisso arbitral proposto, há somente um dever de resposta[22].
Não aceitando, inicia-se uma fase de negociação entre as partes visando o
acordo. Também neste sentido apontam Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha,
com fundamento no art.184º, segundo o qual se a outorga de compromissos
arbitrais depende de um despacho, então será um requisito prévio à outorga
daquele compromisso arbitral, pelo que pode ou não corresponder a uma aceitação
do compromisso arbitral[23].
Já em sentido diverso entende Cabral de Moncada[24],
segundo o qual o art.182º consagra um verdadeira direito do particular à
outorga de um compromisso arbitral por parte da Administração, passando a
outorga a ser um ato vinculativo. É assim um caso de arbitragem forçada, pelo
que, se a administração não praticar aquele ato, pode o particular intentar uma
ação de condenação à prática do ato devido (arts.66º e seguintes CPTA).
Acrescenta ainda que, sendo o ato de outorga vinculado, a própria sentença
produz os efeitos do ato ilegalmente omitido (art.167º/6 CPTA). Salvo o devido
respeito, não concordo com esta última posição mas antes com a primeira, pois
não parece defensável o carácter vinculativo da outorga do compromisso
arbitral. A letra da lei refere um direito à outorga de compromisso arbitral,
face ao qual não podemos imediatamente retirar um correlativo dever de resposta
em sentido positivo da administração. Esta tem um mero dever de resposta,
independentemente do sentido em que esta seja. Além disso, não pode ser
esquecido o disposto no art.180º/2 CPTA quanto à admissibilidade da arbitragem apenas
e mediante a aceitação do compromisso arbitral pelos eventuais contrainteressados,
quando estes existam. Parece-me, assim, de prosseguir a primeira posição
defendida por Fausto de Quadros, Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha.
[1] Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a
administração pública e os particulares, Cadernos de justiça administrativa
nº18, 1999, pág. 3.
[3]
Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem,
Coimbra, Almedina, 2004, pág. 117.
[4] Vieira, Filomena, Uma nova vida para a arbitragem
administrativa: o impulso de revisão do CPTA, In: Newsletter Centro de
Arbitragem Administrativa e Fiscal nº1, Lisboa, 2014, pág.24.
[5] Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça:
a arbitragem no direito administrativo, In: O direito – A. 142, nº3 (2010),
pág. 482.
[6] Os tribunais arbitrais são, segundo Cabral de Moncada,
tribunais sem natureza permanente constituídos ad hoc através de um acordo ou
convenção (de arbitragem), cujas deliberações são vinculativas para as partes.
[7] Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias
passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal, In: Estudos em homenagem
a Miguel Galvão Teles, vol.2, Coimbra, 2012, pág. 7.
[9] Andrade, Vieira de, A justiça administrativa, 11ª ed,
Coimbra, 2011, págs. 76 e 77; Almeida, Mário Aroso de, ob. cit, pág. 8.
[10] Na referência “entidades
não jurisdicionais de composição de conflitos” incluem-se, entre outras, os
tribunais arbitrais; Canotilho, J. J. Gomes e Moreira, Vital, Constituição da
República Portuguesa anotada, vol. II, 4ª edição revista, Coimbra editora, pág.
332.
[11] Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem em
Direito Administrativo, In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e
Fiscal nº1, Lisboa, 2013, pág. 11.
[15] Silveira, João Tiago, A revisão do CPTA e a arbitragem
institucionalizada no direito administrativo, In: Revista Arbitragem
administrativa, nº1, Lisboa, 2015, pág. 1.
[17] Freitas, Lourenço Vilhena de, As alterações do anteprojeto do código
de processo nos tribunais administrativos em sede de arbitragem; em especial a
arbitrariedade, In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal
nº1, Lisboa, 2015, pág.18.
[18] Silveira, João Tiago, ob. cit, pág. 3.
[19] www.CAAD.pt
[20] Silveira, João Tiago, ob. cit, pág. 5.
[22] Quadros, Fausto de, Arbitragem “necessária”, “obrigatória”,
“forçada”: breve nótula sobre a interpretação do art.182º do código de processo
nos tribunais administrativos, In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles,
vol.2, Coimbra, 2012.
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