A arbitragem Administrativa: Objeto

Afonso Martins
Nr. 23553
4º ano, Subturma 2

1. Introdução

Parece-me importante começar um excursão sobre o tema focando a sua importância. A existência de tribunais administrativos não é apenas um facto de desenvolvimento social e politico duma sociedade: é um direito. E é um direito que expressa, na vertente do poder judicial, a participação dos cidadãos no exercício das funções estatais, e que tem correspondente, na esfera da administração publica, um dever de concretização, que se traduz na organização destes por via legislativa, alem de, por esta via, se garantir um certo conjunto de respeito aos princípios gerais que subjazem à matéria, entre eles a acessibilidade aos cidadãos (como corolário do principio da tutela judicial efetiva – 268º/4 CRP, enumerado no art.º. 20 do mesmo diploma e que recebe proteção análoga à dos direitos liberdades e garantias – 18º); a dotação de poderes jurisdicionais a tribunais arbitrais que são verdadeiros tribunais, apenas não integrados na orgânica estatal, mas com legitimidade para proferir uma decisão vinculativa das partes que lhe advém da potestas manifestada por estas através dum negócio jurídico bilateral – a convenção de arbitragem (manifestação concordante de vontades pela qual partes confiam à decisão do árbitro litigio atual ou eventual emergente de relação jurídica promovendo, para isso, as diligências necessárias à constituição do tribunal arbitral (art.1º da LAV); e o pôr à disposição dos cidadãos os meios necessários à prossecução do fim ultimo destes tribunais, que é a realização da justiça, por via alternativa à estatal. O poder legislativo de conformar o quadro legal que todo o processo arbitral tem que respeitar esta reservado à AR, de forma relativa (165º/1 – p)). Os tribunais arbitrais integram assim o poder judicial em sentido material. Este facto tem certas consequências, nomeadamente a nível de recurso, uma vez que para recorrer de decisão de tribunal arbitral é preciso previsão expressa nesse sentido, como decorre do princípio de irrecorribilidade de decisões – posição mais consentânea com os princípios que justificam a arbitragem – a menos que o litígio tenha sido resolvido mediante equidade ou por composição amigável (39º LAV, aplicável à arbitragem administrativa por força do artigo 185º - A). Tal decorre do facto de partes terem escolhido uma jurisdição alternativa à estatal, como manifestação do princípio de autodiceia. A irrecorribilidade das decisões não é incompatível com a arbitragem administrativa, uma vez que os cidadãos, representados na AR, permitem a celebração das convenções de arbitragem, através do mecanismo de autorização por lei, não se podendo reconduzir o recurso à arbitragem pela Administração a um poder, mas a uma permissão. Esta é genericamente funcional no âmbito do LAV, cujo 5º/1 funciona como lei de autorização de recurso à arbitragem pela administração relativamente a litígios emergentes do direito privado, necessitando a submissão a esta jurisdição de litígios referentes a direito público de lei especial, a menos que tal litígio se encontre ínsito no artigo 180º do CPTA. E é sobre o objeto da arbitragem administrativa que me vou debruçar.

2. A arbitragem administrativa

Na esteira do artigo 180 e 185 do CPTA, é admissível a arbitragem administrativa num amplo leque de casos, que de certa forma expressam a adesão às vantagens da arbitragem por parte da AP, nomeadamente a celeridade e a especificidade. Mas neste âmbito não se pode dizer que todas as questões sejam unânimes na doutrina, uma vez que não se aceitava o recurso à arbitragem de conflitos relacionados com atos revogáveis ou revogados (como resultava do art. 180/1-a) por razões de adequação ao interesse publico, de atos discricionários não constitutivos de direitos (140º antigo CPA), uma vez que se considerava, por um lado, que as questões da legalidade de ato administrativo não estavam na disponibilidade da ap ou dos interessados, sendo de âmbito de ordem publica, alem de, de certa forma, considerar o poder de tribunais arbitrais para a revogação de ato administrativo discricionário pressupõe autolimitação da discricionariedade administrativa. Mas contra isto saltam à vista duas questões, uma incidental, outra de princípio. Incidental tem que ver com a LAV 2011 e aa alteração ao critério da indisponibilidade de direitos para a arbitrabilidade, sendo este agora o da patrimonialidade ou da transaccionalidade dos direitos em questão, como agora o coloca o art. 1º/ 1 e 2 da LAV. O de princípio é de fundo, e reclama uma certa falta de hipocrisia no que toca a identificar o que é da disponibilidade da administração. Afinal, está-se a falar da lei, e do seu respeito objetivo e subjetivo, por verdadeiros juízes de direito, que são os árbitros (independentes, imparciais, sujeitos à lei e vinculados quanto a esta no proferir de decisões, cujo controlo a LAV não permite renunciar, como dispõe o art.º. 46º/5 da Lav, quanto à irrenunciabilidade do direito de impugnar a sentença, com fundamento na violação de regras legais, e como vem expresso na Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, um principio de constitucionalidade que não permite renunciar ao direito de recorrer para este órgão). Afinal a atuação da Administração Pública é tanto mais frequente confrontar a lei e as suas medidas quanto é importante que neste confronto a lei saia não menos que respeitada. Isto também porque a sujeição da Administração à lei é ela própria um corolário do princípio da separação de poderes, a par da sujeição desta aos tribunais estaduais. Assim:

2.1 Litígios relativos a contratos [180º/1-a)] A possibilidade de recorrer a jurisdição paralela no âmbito de litigo referentes a contratos e a todos os atos de execução correspondentes já vinha prevista no anterior CPTA, na alínea a) do artigo 180º. O que é novo é a introdução de um número exclusivamente respeitante aos atos de pré-formação dos mesmos (180º/3). Esta disposição pode ser concretizada através do artigo 4º do ETAF, que individualiza as pretensões que, se não todas, representam a maioria das existentes nesta matéria: • 4º/1 – b) Poderá ser objeto de decisão arbitral a invalidade de contratos de natureza pública e/ou privada, celebrados por pessoa pública ou privada, desde que decorra de ato administrativo com base na qual contrato tenha sido celebrado; • 4º/1 – e) Poderá ser objeto de decisão arbitral qualquer questão de interpretação, validade ou execução de contratos, públicos ou privados, desde que tenha ou devesse ter sido precedido de procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; • 4º/1 – f) Assim como o poderá ser qualquer questão relativa a contratos administrativos, entendidos como: típicos (aquele cujo regime substantiva se encontre total ou parcialmente regulado por normas de direito público no âmbito de relação jurídica administrativa), cujo conteúdo seja suscetível de constituir objeto de ato administrativo e cujo conteúdo seja suscetível de objeto de regulação por direito privado mas partes entenderam submeter a regime de direito administrativo.

2.2 Litígios referentes a atos administrativos [180º/1-c)]

No CPTA não revisto, não era possível, como se referiu, recorrer à arbitragem para dirimir litígios cuja revogação assentasse na sua invalidade (limite expresso no ART. 185º/2). E após vermos o extenso leque de atos relativos a contratos já no âmbito do anterior CPTA suscetíveis de apreciação de conformidade à lei percebe-se ainda menos a proibição, ainda para mais com a consagração do princípio da infungibilidade entre o uso de ato e contrato administrativo (278º do CCP), que fez com que deixasse de ter sentido a distinção do tipo de atos, que tinha assim por base um critério formal (mas que, a meu entender, expressava certas tendências politicas interferentes com a plena administração da justiça). Agora, pelo contrário, é a lei (em sentido formal, como a reserva relativa do art. 165º/1 – p) deixa transparecer) que tem que retirar do âmbito arbitral, ainda que eventual, questões determinadas e tipificadas. O CPTA revisto deixa assim de distinguir entre atos precários, atos constitutivos de direitos disponíveis e atos desfavoráveis sobre efeitos indisponíveis. No entanto, a segunda parte desta norma não deixa de prever a possibilidade da lei determinar em contrário.

2.3 Litígios referentes a efetivação de responsabilidade extra contratual por atos no exercício de funções administrativas [180º/1-b)]

 Sobre este ponto, vale a pena referir o limite imposto pelo artigo 185º/1, que veda ao âmbito da jurisdição arbitral a efetivação de responsabilidade civil extracontratual por danos causados no exercício do poder legislativo, politico ou judicial, e sobre isto, o facto de exprimir uma opção politica, que manifesta ainda algumas reservas quanto à arbitragem administrativa. A título de argumento contra a validade universal desta clausula temos o caso alemão, que se despe de qualquer limitação, por vezes formal (dada a interdependência entre estes poderes), por via de um âmbito específico no qual a Administração se possa mover dentro do recurso à arbitragem. A ordem jurídica deste país utiliza assim uma cláusula geral de submissão à arbitragem. Relevante neste ponto é também assinalar a inovação trazida pelo novo CPA, referente à inclusão no número deste artigo da de indemnizações devidas nos termos da lei no âmbito de relações jurídicas-administrativas, como é o exemplo do art.º79º/4 do CCP (quando o órgão competente para a decisão de contratar recuse fazê-lo com fundamente em circunstancias imprevistas ou supervenientes).

 3. Conclusão

Decorreu então do meu estudo sobre esta matéria um aprofundar da perfeição acerca deste meio de resolução de litígios, sujeita a limites, mas dentro dos quais há uma ampla gama de opções quanto aos objetos passíveis de arbitrabilidade. Estamos perante um meio legitimo de realização de justiça, que encontra fundamento na lei, legitimidade na base contratual das partes, que relativamente à arbitragem de expressa na permissão dos cidadãos de recorrer a este meio, através da autorização por lei. No entanto, quando perante artigos como o 182º do CPTA, é legítimo questionar se não fica a Administração numa posição hierarquicamente inferior em relação à contraparte, na virtualidade do mesmo artigo ser interpretado no sentido da automaticidade da vinculação da mesma no caso de haver requerimento de celebração de compromisso arbitral. Mas esta interpretação, que não encontra base expressa no artigo, cai por terra, e fá-lo, se não perante a possibilidade de recusa da outorga de compromisso arbitral e pelo facto de o requerimento suspender os prazos na jurisdição administrativa (nos casos em que o processo esteja já a correr na via jurisdicional administrativa) – 183º e 184º - perante os próprios princípios subjacente ao meio processual alternativo que se refere. Por um lado, é apenas da manifestação expressa da vontade das partes no sentido de ‘escolher o seu próprio juiz’ que se fundamenta a vinculação das sentenças dos tribunais às partes; por outro seria ridículo utilizar o mecanismo da autorização, por via de lei, para celebrar convenções arbitrais, e depois permitir que esta ficasse automaticamente vinculada perante um particular, pelo mero pedido de outorga de compromisso arbitral.

 4. Bibliografia

 PEDRO COSTA GONÇALVES, ‘ Administração Pública e arbitragem – em especial, o princípio da irrecorribilidade das sentenças’, Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, Almedina, pp 777 - 801

LUÍS CABRAL DE MONCADA, A arbitragem no direito administrativo: uma justiça alternativa, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, n.º especial, 2010, Coimbra Editora, pp. 171-186.

FRANCISCO GALVAO e PAULO MONTEIRO DA CUNHA, ‘Analise de algumas questões do CPTA à luz da lei de arbitragem’, Verbo Jurídico, Fevereiro 2007