Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva

Princípio da tutela jurisdicional efetiva

Este princípio tem uma dimensão muito importante no ordenamento jurídico português, já que altera materialmente o entendimento do direito fundamental de acesso à justiça administrativa. Tal como afirma o Professor Vasco Pereira da Silva verifica-se uma verdadeira “revolução coperciana”, pois, atualmente são os meios processuais que giram à volta do princípio da tutela plena efetiva dos particulares e não o contrário como acontecia anteriormente.

É visível na revisão constitucional de 1997 a preocupação de consagrar e de estabelecer os traços gerais do modelo do Contencioso Administrativo num artigo da Constituição, o qual, estabelecesse os diversos efeitos suscetíveis de sentença. Houve neste quadro, uma superação de todos os complexos da infância difícil do Contencioso.

Esta mudança tem por base, também, o fenómeno da europeização, nomeadamente, através do DL 139/98 de 15 de Maio que transpunha para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva nº 85/665/C do Conselho de 21 Dezembro que previa a possibilidade de tramitação urgente contra atos administrativos lesivos face a interesses legalmente protegidos. Remetendo para o legislador a preocupação de acompanhar a evolução do Contencioso Administrativo Europeu. Tinha como matéria o procedimento pré-contratual, consagrando o princípio de recorribilidade dos atos administrativos.

Neste enquadramento torna-se agonizante o desfasamento na prática do Contencioso Administrativo, já que, não existia a consagração efetiva deste princípio. Sendo nas palavas do Professor Vasco Pereira da Silva “Um Direito Constitucional concretizado, que continuava por concretizar”.

Outro instrumento que permite justificar a afirmação supra é o surgimento do Código de Procedimento e de Processo tributário conforme DL nº433/99 de 26 de Outubro. Este parece constituir uma “ilha fiscal” que não pertence ao mesmo arquipélago da “ilha administrativa” quando teoricamente pertencem à mesma ordem jurisdicional.

Felizmente, mais tarde houve a preocupação com a reforma do Contencioso Administrativo com a elaboração de três Anteprojetos:

·         Anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)

·         Anteprojeto do Estatuto dos Tribunais Administrativos (ETAF)

·         Anteprojeto sobre as Comissões de Conciliação Administrativas.

Estes trouxeram uma aproximação ao “ótimo constitucional europeu” na consagração no CPTA da realização do princípio da proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares através dos meios processuais principais, cautelares e executivos.

Contudo, alguns problemas subsistem no que diz respeito à organização judiciária complexa e arcaica.

Este princípio representa o núcleo essencial dos direitos dos particulares relativamente à Administração. Cumpra agora densificar a sua definição individualizando cada um dos elementos.

• A garantia é uma ideia que subjaz da sua definição e que reporta para a função de proteção da norma, isto é, para o reconhecimento de um núcleo de proteção subjetivista pública presente na norma.
• A tutela reporta para a função de proteção da norma, isto é, para o reconhecimento de um núcleo de proteção subjetivista pública presente na norma.
• O termo jurisdicional traduz que a tutela é efetivada por um tribunal, ou seja, por um órgão jurisdicional, o que em si constitui uma garantia de independência nos termos do artigo 203º CRP e efetividade conforme artigo 205º nº 2 e 3 da CRP da resolução de litígios. Existem, por isso, tribunais e leis processuais adequadas que garantem os poderes de pronúncia.
• Finalmente, o termo efetividade pretende assegurar a execução das decisões judiciais num domínio de “reconhecimento dos espaços de livre valoração da Administração” e de efetividade das suas decisões atendendo ao Direito da Administração proceder espontaneamente à execução das decisões judiciais num determinado prazo.

Face ao exposto, este princípio permite constitucionalmente o acesso à Justiça Administrativa.

O meio mais idóneo de concretizar esta efetividade enunciada no princípio é a sentença proferida pelo juiz, a qual, permite uma produção de efeitos diversos entre si, nomeadamente, a simples apreciação, o reconhecimento de direitos, condenação à prática de atos, impugnação dos atos administrativo e a possibilidade de estabelecer medidas cautelares.

Existe uma consagração legal constitucional nos termos do artigo 268,nº 4 e 5 da CRP conjugado com o artigo 2º do ETAF que assegura o que é defendido na prática constitucional. E também o artigo 3º e 7º do CPTA que vinculam a Administração à decisão do caso apresentado observando os princípios administrativos evitando a inércia da Administração.

Estabelece relação com outros princípios de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio da jurisdição plena dos tribunais administrativos.

No conteúdo deste princípio podem ser destacados quatros tipos de tutela:

·        Declarativa, já que a sentença emitida ganha força de caso julgado, produzindo todos os efeitos proferidos pelo juiz.

·        Executiva, a qual permite concretizar cada pretensão formulada pelo autor, se desse modo for decido.

·        Cautelar, que visa assegurar o efeito útil da decisão.

·        Impugnatória, pois, permite a declaração de nulidade do ato administrativo, destruindo a ilegalidade que estava no seu conteúdo.

Esta proteção dos particulares não é ilimitada, pois que a consagração deste princípio está sujeita ao preenchimento de pressupostos, terá de ser uma ação adequada à finalidade pretendida pelo autor e tem que ser intentada no momento oportuno, dentro do prazo permitido por lei.

Apresenta também limites pelo que não estão sujeitos à objeção dos particulares os atos impugnatórios da Administração que não tenham eficácia externa.

Neste enquadramento, cumpre realçar a mudança de paradigmas subjacente a esta revisão. Antes existia um modelo concentrado na legalidade, não sendo sequer observada a existência de um direito individual do particular, mas um interesse partilhado ou difuso, submetida à ideia de interesse tripartido existente nesta conceção. Atualmente, a conceção subjetivista "apoderou-se" do Contencioso Administrativo Português. Isto significa para o particular, uma proteção judicial plena, procurando densificar todos os aspetos substanciais e procedimentais permitindo um controlo permanente judicial da atividade administrativa, nomeadamente a limitação dos poderes discricionários proporcionando correlativamente uma proteção mais eficaz aos direitos dos particulares.

Cumpre apurar finalmente, se esta preocupação se pode transportar também para a Administração, isto é, se a Administração também é titular do direito de tutela jurisdicional efetiva. Ora, esta tem na sua esfera competências próprias, será que goza apenas de garantias institucionais de defesa da sua esfera de interesses? Neste seguimento a Administração também pode estar sujeita aos ataques de terceiros e pode ser titular de alguns direitos igualmente conferidos aos particulares. Nessa medida, se ao particular é conferido um direito de defesa – direito de ação- mediante uma posição jurídica que foi lesada. Então para a Administração neste seguimento também não pode ser negada a proteção efetiva de uma eventual situação em que a Administração saia como lesada. Seria discriminatório só tutelar os particulares.

Face a esta questão, o Professor Vieira de Andrade segue a conceção supra defendida pelo que afirma que “ não pode ser visto como apenas um conjunto de garantias dos particulares perante as atuações ilegítimas da administração”.

Para sustentar esta posição existem vários artigos, sobretudo:

·         Artigo 4º, nº1, alínea j) do ETAF, o qual densifica o âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos através das relações jurídicas entre as pessoas coletivas de direito público.

·         Artigo 9º, nº2 do CPTA, configura a legitimidade ativa de entes públicos para demandar nos termos legais previstos.

·         Artigo 10º, nº7 e 157º, nº2 CPTA representa diretamente o regime a aplicar num litigio entre os particulares e a Administração.

Concluindo, o modelo atual consagra a defesa da legalidade e o direito dos particulares face às condutas lesivas da Administração e vice-versa.

 

Bibliografia:

-         José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2012, páginas 12-39;

-         Vasco Pereira da Silva, “ O contencioso Administrativo no divã da Psicanálise”, Almedina, 2005, páginas 241- 250;

-         Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, “ O Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado”, Almedina, 2006, páginas 110-130; 147-149.

 

Jéssica Nunes Correia | nº23359

 

A Arbitragem administrativa em matéria de contratos

A arbitragem administrativa em matéria de contratos

I- A Arbitragem (aspetos gerais)

A arbitragem constitui uma técnica de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunais que integram a jurisdição pública. A função jurisdicional é em geral definida como função do Estado, que se traduz em julgar. O art. 202º Constituição da República Portuguesa (CRP), reserva aos tribunais o desempenho dessa função pública. A CRP estabelece uma reserva dos tribunais judiciais apenas quanto ao desempenho da função jurisdicional enquanto função da responsabilidade do Estado, mas a função não é apenas reservada aos órgãos estaduais.

A aceitação de uma “jurisdição fora do Estado” filia-se na recusa de uma conceção exclusivamente estadista do Direito e da Justiça, e no princípio de que a resolução de conflitos, através de instrumentos de hétero-composição, pode ser “deixada” aos particulares no campo da autonomia privada. A arbitragem é uma verdadeira técnica de resolução de litígios, que se caracteriza essencialmente pelo facto de o tribunal judicial ou administrativo ser substituído por um árbitro ou um comissão arbitral, cuja competência e autoridade para dirimir o conflito é conferida por acordo das partes. Comummente, distingue-se a arbitragem institucionalizada da não- institucionalizada (ad hoc), e arbitragem voluntária da arbitragem necessária. Em traços gerais, pode-se dizer que a arbitragem institucionalizada é aquela resolução de litígios que se desenvolve numa instituição permanente; a arbitragem não- institucionalizada é uma arbitragem não- permanente; a arbitragem voluntária é aquela que depende da vontade das partes, mediante a realização de um compromisso arbitral, quando um litígio ainda está a decorrer num tribunal estadual, ou por meio da celebração de uma convenção de arbitragem, onde decidem submeter qualquer litigio ou um em especifico a arbitragem, e a arbitragem necessária é aquela que é imposta por lei, ficando as partes legalmente impedidas de recorrer aos tribunais judiciais.

A natureza jurídica da arbitragem é muito discutida na doutrina, onde predomina a defesa de uma tese judicialista e uma tese contratualista. A doutrina maioritária segue a tese judicialista, por se mostrar mais compatível com o regime da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV-, Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro), e com o facto de as comissões arbitrais terem natureza judicial, de as sentenças arbitrais constituírem título executivo e de serem passiveis de recurso jurisdicional.

II-A Arbitragem no direito administrativo: em especial em matéria de contratos

A LAV prevê a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas coletivas públicas, art.1º/5, na medida em que para tal estejam autorizadas por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de direito privado. A referida autorização é a que consta do art.180º CPTA.

No âmbito do direito administrativo, sempre se considerou problemática a admissibilidade da arbitragem por duas razões essenciais: devido ao facto de a competência dos tribunais administrativos ser de ordem pública, e por outro lado devido à natureza indisponível de certas matérias. Mas na verdade não existe qualquer tipo de incompatibilidade de natureza entre a arbitragem e o direito público, porque o contencioso da legalidade está completamente fora da esfera da arbitragem, esta ainda pertence aos tribunais judiciais. Ou seja, apenas se aplica à arbitragem o contencioso da plena jurisdição. Nem mesmo a utilização de tribunais arbitrais necessários obsta ao recurso da sentença (arts. 268º/4, CRP e 2º CPTA). Quanto aos tipos de arbitragem, para a arbitragem administrativa voluntária o art. 181º CPTA remete para a LAV, pelo menos quanto à sua constituição e funcionamento, mas com uma pequena particularidade: quando um particular pretenda submeter a arbitragem um litígio, que incide sobre uma das matérias previstas no art.180º CPTA, ele pode exigir que a Administração celebre com ele um compromisso arbitral.

O direito de livre constituição de tribunais arbitrais, sem prejuízo dos limites expressos no art. 185º CPTA, é um direito fundamental dos cidadãos, mas só pode ser exercido dentro de um quadro de legalidade bem definido. A importância da arbitragem administrativa tem vindo a crescer essencialmente devido há cada vez maior especialização dos litígios emergentes de relações jurídico-administrativas e, portanto também na progressiva especialização do direito administrativo. Tal como destaca FAUSTO QUADROS, a intensificação e a diversificação da intervenção do Estado nos domínios económico, financeiro, social e cultural, e, por conseguinte, a maior heterogeneidade da legislação administrativa, vieram criar uma maior complexidade quer no Direito Administrativo Geral, quer no Direito Administrativo Especial. É o caso, p.ex, de matérias ligadas aos contratos públicos, como a dos contratos project finance, ou matérias ligadas à responsabilidade civil de entidades públicas, como é o caso, p.ex, da responsabilidade emergente de expropriações indiretas, como acontece com certo grau de onerações de contratos públicos, designadamente contratos de empreitada ou de concessão.

Nos nossos dias, vigora um principio de relativa fungibilidade entre as figuras do ato administrativo e do contrato administrativo, por força do qual podem ser celebrados contratos administrativos em substituição de atos administrativos: consoante se opte, portanto, pela figura do ato ou contrato, desse modo fica fechada ou aberta a possibilidade do recurso à arbitragem. O art. 180º71-a), CPTA, permite a constituição de um tribunal arbitral para dirimir litígios emergentes de um contrato administrativo.

A doutrina mais favorável à arbitragem de Direito administrativo tende a identificar as matérias passíveis de serem submetidas a arbitragem por referência ao critério da disponibilidade. Com a invocação deste critério pretende-se estabelecer um paralelismo entre a posição em que se encontra a administração, e aquela em que se encontram os particulares em relação aos seus direitos disponíveis. Ou seja, refere-se aos direitos que os particulares podem livremente dispor sem estarem condicionados pela aplicação de quaisquer normas jurídicas, propondo que também a administração deve poder submeter à decisão de árbitros a resolução de litígios respeitantes a situações jurídicas que estejam na sua disponibilidade. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, afirma que não é correto afirmar-se que em matéria de contratos a administração está em posição semelhante à dos privados. O dever das entidades públicas de prosseguir o interesse público e a sua vinculação à lei ou aos termos dos contratos que celebrou por razões de interesse público impedem que qualquer conduta de gestão pública da Administração possa ser objeto de um livre arbítrio comparável àquele que, no âmbito da autonomia privada os particulares exercem. Por esse motivo, não se pode reconhecer ao Estado um livre arbítrio quanto, p.ex, à possibilidade de prescindir de obter o cumprimento das prestações a que tem direito no âmbito das relações contratuais em que seja parte.

O legislador no art. 180º/1-a) CPTA, estendeu a arbitragem sobre contratos, à fiscalização da legalidade dos atos administrativos praticados no âmbito da relação contratual. Mas como ficou de fora a matéria respeitante aos atos pré-contratuais a Lei nº3-B/2010, de 28 de Abril, incluiu, no art. 128º uma autorização legislativa, entretanto caducada, que previa a alteração dos arts. 180º e 187º CPTA, no sentido de estender a arbitragem aos atos pré-contratuais. Não tendo tal ocorrido, no caso dos contratos, a arbitragem parece ser admitida apenas nas relações contratuais entre a administração e o co-contratante particular, e não para dirimir litígios com terceiros, até porque estes surgem no decurso do procedimento pré-contratual. Por isso, essas situações são regidas essencialmente por normas imperativas que não estão na disponibilidade das partes.

Na fase da execução do contrato, a possibilidade de recurso à arbitragem é pacífica e muito mais frequente. Pode mesmo dizer-se que é o domínio por excelência da aplicação deste meio extra- judicial de resolução de litígios no âmbito do Direito Administrativo. O Código dos Contratos Públicos (CCP) serve de lei especial quanto à arbitragem nos contratos administrativos. A propósito do regime jurídico dos contratos administrativos, não há uma referência geral à arbitragem, mas podemos encontrar várias referências genéricas, tais como quanto à modificação do contrato por via arbitral (art.311º/1-b, CCP), determinação (arbitral) do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais (art.373º/5, CCP), a extinção do contrato (330º/c), e 332º/3, CCP). E de modo a não deixar que a arbitragem prejudique o exercício da discricionariedade da administração na modificação dos contratos, o art. 313º/3 CCP, exclui a arbitragem no caso de modificação objetiva dos contratos, com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos quando: 1) o fundamento da modificação seja anormal e imprevisível alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; 2) a modificação por decisão arbitral interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa. E ainda no âmbito da execução do contrato, quando esteja em causa a impugnação de atos administrativos praticados pela administração ou pelo contraente particular (p.ex, o concessionário), colocam-se outros problemas. É que, mesmo que esses atos sejam impugnados pelo co-contratante e não por terceiro, o árbitro ou a comissão arbitral apenas podem desaplicar o ato no caso concreto e não proceder à sua anulação ou declaração de nulidade.

Quanto aos efeitos e execução da sentença proferida pelo tribunal arbitral, parece-nos que, tal como acontece quanto às sentenças judiciais, têm apenas efeitos inter-partes, e constituem titulo executivo para efeito da sua execução coativa. Esta processa-se perante o tribunal administrativo que seja competente para executar uma sentença de conteúdo idêntico. 

Em suma, reconhecendo as potencialidades da arbitragem administrativa, destacando aqui o ponto de vista defendido por GUILHERME D´OLIVEIRA MARTINS,  não pode a mesma deixar de ser objeto de uma abordagem prudente por parte do legislador. A pluralidade de valores e de princípios que se impõem à atividade administrativa, como princípios da prossecução da imparcialidade e da transparência, justificam especiais cautelas administrativas.

Bibliografia:

• Fausto Quadros, "A importância hoje da arbitragem em direito Administrativo", in Revista Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal, nº1, Lisboa,2013.
• Luís Cabral de Moncada, "modelos Alternativos de justiça, a arbitragem no direito administrativo", in O Direito, nº3, Lisboa 2010.
• Mario Aroso de Almeida, "Arbitragem no direito Administrativo- algumas considerações". 
• Alexandra Leitão, "A protecção judicial dos terceiros nos contratos da administração publica".
• Rui Medeiros, "Arbitragem Necessária e Constituição", in Estudos em homenagem  ao conselheiro Artur Maurício.
• Alexandre Marques de Carvallho, "Arbitragem no Direito Administrativo".
  
  
  Analdina Mendes, nº 22649, sub. 2

A Tutela Jurisdicional Efectiva no contencioso administrativo Português e no Direito Europeu

A Tutela Jurisdicional Efectiva no contencioso administrativo Português e no Direito Europeu

O Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva, também designado tradicionalmente por  Direito de Acesso aos Tribunais, constitui um dos principais pilares do actual Estado de Direito[i]. Trata-se de um verdadeiro direito público subjectivo que pretende salvaguardar as posições subjectivas dos particulares, ou seja impõe a protecção contra a violação de qualquer direito ou interesse legalmente protegido[ii].

A Justiça  é uma emanação do Direito Natural, e como tal é transcendente ao Homem e ao Estado de Direito[iii], uma vez que quando o Poder publico a efectiva não faz mais do que cumprir algo que lhe é imposto por Princípios Superiores[iv]. Assim sendo, o direito de acesso aos tribunais é imanente da natureza humana, fazendo parte dos direitos do Homem- tem consagração nos artigos 6º número 1 e 13º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. É um principio tanto mandatário para os tribunais judiciais como para os administrativos,

Posto isto, o Principio da tutela jurisdicional efectiva, enquanto decorrência do Principio do Estado de direito, encontra-se consagrado em varias das ordens jurídicas da União Europeia[v].

Assim, o comentário irá ser composto por duas partes. Numa primeira, será feita uma abordagem da tutela jurisdicional efectiva e sua consagração, enquanto principio e regra no contencioso administrativo Português. E, de seguida, serão, abordados os pontos da  evolução e  afirmação do Principio ao nível da união europeia e a influencia do jurisprudência europeia nos Estados membros relativamente à consagração da tutela jurisdicional efectiva.

I-Tutela Jurisdicional Efectiva no contencioso administrativo português

A)Consagração constitucional (artigos 20º e 268/4 e 5 ) e legal (artigo 2º CPTA[vi])

A tutela jurisdicional efectiva enquanto princípio basilar do Estado de direito originador de direitos dos cidadãos[vii], tem consagração constitucional nos preceitos 20º, e 268º nºs 4 e 5 CRP. Assume um duplo papel: é um Direito Fundamental, garantindo o acesso aos tribunais e à justiça por parte de todos os cidadãos, e um Direito Social uma vez que torna possível o acesso a justiça independentemente da situação económica, cultural e social do cidadão. Este, para ser usufruído por todos os cidadãos, necessita da mediação dos Estado, no sentido de o tornar acessível criando meios processuais adequados à sua efectivização.

O artigo 20º consagra o princípio em apreço de forma geral. Garante por si só a possibilidade de qualquer particular ter assegurada a existência dos meios processuais aptos a defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos[viii] ou seja consagra um direito de acesso geral á justiça.

O direito dos particulares à Tutela Jurisdicional efectiva compreende ainda a vertente da protecção de direitos e interesses face aos poderes públicos- Tutela dos Administrados. Assim, o artigo 268 nºs 4 e 5 consagra como vertente especial a tutela jurisdicional efectiva no âmbito das relações entre os particulares e a administração publica, sendo reforçada a ideia geral contida no artigo 20º.

Portanto, os dois preceitos referidos consagram as regras de acesso dos particulares aos tribunais, de forma a tutelar os seus direitos e interesses, sempre que estes sejam lesados nas relações estabelecidas com a Administração. Esta consagração legal nem sempre foi igual, tem vindo a evoluir[ix]. Em 1976, direito dos particulares ao recurso contencioso, só era reconhecido contra actos administrativos definitivos e executórios. Com as revisões de 1982 e 1989 é que se deu o verdadeiro salto qualitativo na consagração constitucional do direito a tutela jurisdicional efectiva no contencioso administrativo- passou a ser consagrar de forma expressa uma justiça administrativa plena relativa aos direito e interesses dos administrados, colocando de parte a exigência de um meio processual especifico para os particulares poderem recorrer à justiça administrativa.

Apesar da consagração institucional e da elevada importância, so em 2004 é que a legislação processual dos tribunais administrativos consagrou um contencioso administrativo de tutela plena e efectiva dos particulares no âmbito das relações jurídicas administrativas. É no artigo 2º  número 2 do CPTA que se consagram os meios adequados a cada pretensão dos particulares relativamente a administração.

B) Conteúdo do direito à Tutela Jurisdicional Efectiva

Segundo Jesús González Pérez, o direito à tutela jurisdicional efectiva pressupõe a existência de uma estrutura judicial adequada , de forma a que este se possa concretizar nas suas 3 vertentes: direito de acesso à justiça, garantia de um processo eficaz para a resolução do litígio e obtenção de uma sentença eficaz[x]. Assim, pode afirmar-se que o conteúdo do direito  à tutela jurisdicional efectiva é o de que toda a pretensão dirigida contra a Administração, fundada no ordenamento jurídico, tem de ser analisada por órgão estadual independente, através de um processo que permita uma defesa adequada da posição do demandante em tempo útil e de forma efectiva[xi].

Relativamente ao âmbito subjectivo do direito a tutela jurisdicional efectiva: actualmente está garantido o acesso à justiça administrativa para todos os particulares que se considerem lesados pela actuação administrativa, como meio de defesa dos seus direitos, sendo que são abrangidos todos os actos praticados por toda e qualquer entidade pública dotada de poderes de administração, mesmo que não esteja integrada na Administração pública.

Em suma, o aludido direito a tutela jurisdicional efectiva implica que a legislação processual deve ser encarada como uma lei reguladora da garantia de justiça reconhecida na CRP, que o Processo é um instrumento ao serviço deste princípio fundamental, e que o Contencioso Administrativo deve ser entendido como um processo de partes. Por tal, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo continua afirmar que o melhor instrumento para garantir a protecção dos particulares é o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva.

II- Tutela Jurisdicional Efectiva no Direito Europeu

O princípio da tutela jurisdicional efectiva ao nível da união europeia começou a formar-se na década de 60 paralelamente ao princípio da Eficácia, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

A evolução teve em conta o funcionamento do sistema judicial europeu. O direito Europeu, baseia-se num sistema descentralizado com uma estrutura Supranacional e não Federal, e por tal na falta de previsão de recurso judicial para protecção de direito subjectivo originado nas normas europeias, compete aos Estados Membros, nomeadamente os Tribunais, a obrigação da protecção[xii].

Toda esta estrutura é regida pelo Principio da Autonomia Processual, segundo o qual é imposto aos Estados Membros o dever de consagrarem nos ordenamentos jurídicos internos, órgãos jurisdicionas independentes e condições processuais capazes de garantir a proteção dos direitos consagrados na ordem jurídica europeia.

Foi com o Acórdão Spa Salgoil[xiii] que se começou a construi e delimitar o conteúdo da Tutela jurisdicional efectiva, uma vez que neste se decidiu que os tribunais nacionais devem assegurar os interesses das pessoas sujeitas a sua jurisdição e que possam ser afectadas por qualquer violação dos Tratados. A consolidação do Principio deu-se no Acórdão Johnston[xiv] que representa o paradigma do princípio direito a um juiz, e define o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva como direito Fundamental derivado das tradições constitucionais dos Estados Membros e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O Acórdão Heylens[xv] veio posteriormente acrescentar que é necessária uma decisão jurisdicional seja útil e efectiva. Por último, nos anos 90 o Acórdão Marshall II acrescentou que não basta a existência de vias processuais, é necessário que estas sejam eficazes.

O direito da União Europeia para além da legislação sectorial que contém as regras processuais de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia é ainda constituído pelo Principio da Autonomia Processual limitado pelos Principios da Efectividade da Equivalência[xvi].

É importante atentar que o Direito Europeu, ao nível do contencioso administrativo, não se constitui apenas pelo Direito da União Europeia, cabe ainda fazer referência ao Direito do Conselho da Europa que é constituído pelas recomendações sobre o exercício e controlo da função administrativa pelo Comité de Ministros e os artigos 6 e 13 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem em que consagram a exigência de um Processo Equitativo e de Recurso Efectivo.

Em suma, Portugal, enquanto Estado Membro da União Europeia, tem de consagrar estas exigências, portanto quando se estuda o Principio da Tutela Jurisdicional efectiva no ordenamento jurídico português não se pode ter só em conta a consagração nacional, é necessário atentar nas orientações do Direito Europeu. Os Tribunais Administrativos, enquanto verdadeiros órgãos jurisdicionais, estão obrigados a respeitar as exigências europeias acerca da Tutela Judicial Efectiva, obrigação esta que também se aplica ao Legislador, assim, pode afirmar-se, com segurança, que em Portugal não é possível fazer leis de procedimento administrativo à margem do direito europeu. Os princípios contidos nos artigos 6º e 13º da Convenção Europeia do Direitos do Homem também se encontram consagrados na Ordem Jurídica portuguesa ao nível do contencioso administrativo, como se pode ver na Lei 67/2007 onde, se permite ao particular intentar uma acção pelo atraso processual desde que seja demonstrado o direito consagrado na convenção. A actuação do legislador tem sido sempre no sentido de garantir que o contencioso administrativo português se adapta e respeita com eficácia estas exigências, como demonstra o novo CPTA resultado da reforma de 2015.

Assim, o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva, na sua vertente de tutela dos administrados, assume-se como um princípio não estático, em permanente evolução que pretende acompanhar os desenvolvimentos europeus.

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[i] [i] É decorrência directa do Princípio de Estado de Direito. Segundo os Professores GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, não é possível conceber a ideia de Estado de Direito sem que os cidadãos tenham conhecimento dos seus direitos, o apoio judiciário de que careçam e o acesso aos tribunais quando precisem- Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra 1993, pp 161-162.

[ii] Neste sentido, ANA CLÁUDIA MARCOS CARVALHO, “ Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva”, Seminário de Direito Constitucional I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro de 2004, pp 23-24.

[iii] “O direito à tutela judicial efectiva não é algo que derive de um particular modelo de Estado. Ao invés, o direito à tutela é consubstancial ao próprio Estado” - JOSÉ MANUEL DA SILVA SANTOS BOTELHO,  “A Tutela Jurisdicional Efectiva na Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo-Breves Considerações” in “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda”, volume IV, Coimbra Editora SA, Agosto de 2012, pp463-466.

[iv] SÓNIA TEIXEIRA, “ A protecção provisória dos direitos dos particulares pelos Tribunais Nacionais em aplicação do Direito Comunitário- Contributo para o Estudo do Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva na Jurisprudência comunitária”, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Abril de 1998, pp19

[v] A título exemplificativo: artigo 24º da Constituição Espanhola e artigos 24º e 113º da constituição italiana.

[vi] Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos e Fiscais

[vii] “O Direito à tutela apresenta-se como um elemento essencial do Estado de Direito Democrático, podendo ser encarado, por um lado, como garante da ideia de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, e por outro lado, como expressão de protecção dos cidadãos contra prepotências, arbítrios e injustiças, por parte do aparelho estadual, na medida em que lhes garante um acesso  à justiça.” SONIA TEIXEIRA, Op. Cit pp21

[viii] O legislador ordinário quando concretiza o principio constitucional tem a obrigação de garantir a existência de tais meios, não podendo abdicar desta imposição sob pena de inconstitucionalidade por omissão- artigo 283º CRP.

[ix] Para uma descrição mais detalhada acerca da evolução do Principio da tutela jurisdicional efectiva consultar – RICARDO ALVES SILVA “ O Código de Procedimento Administrativo e a concretização do Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva”, Seminário de Direito Administrativo I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2002-2003, pp 11-15.

[x] JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”, I, 3º Edição, Civitas, Madrid, 1998 p.17

[xi] “ Com efeito, a fim da Tutela Jurisdicional efectiva deixar de ser uma miragem, ou mero formalismo constitucional, necessário se torna dar aplicabilidade pratica ao principio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa” “Esta exigência decorre das alterações verificadas nas ultimas décadas na actuaçao administrativa, passando a tutela jurisdicional efectiva a exigir um controlo integral e pleno da actividade administrativa como o principal instrumento de defesa dos particulares da administração” – RICARDO ALVES DILVA, Op Cit p.16

[xii]“ Os tribunais nacionais quando aplicam o direito comunitário, funcionam como órgãos jurisdicionas descentralizados pertencentes a um único poder judicial comunitário que tem como copula o TJEC”- RODRIGO DE ALMEIDA LEITE “O Principio da Tutela Judicial Eectiva e o controlo da Legalidade no Ordenamento Jurídico Comunitário”, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, 2007, p.18

[xiii] Acórdão de 19 de Dezembro de 1968, SpA Salgoil, Proc. C-13/68.

[xiv] Acórdão de  15 de Maio de 1986, Johnston, Proc. C222/84

[xv] Acórdão de 15 de Outubro de 1987, Heylens, Proc. C222/86

[xvi] Estes princípios consagram, respectivamente, a obrigação de os Estados Membros terem de garantir leis processuais e de competência adequadas às exigências do direito Europeu e que a regra processual aplicada ao nível nacional tem de ser idónea de garantir o mesmo resultado ao nível de direito europeu

Marta Sofia Gonçalves (Aluna nº 23647)