1. A evolução do contencioso
administrativo tem seguido como linha orientadora a ideia de tutela
jurisdicional efectiva (20º/1 CRP), que encontra melhor concretização no artigo
268º/4 da Constituição da República Portuguesa: “é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus
direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o
reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos
administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos
administrativos legalmente devidos…”. Partindo desta premissa concluímos que
o texto constitucional consentiu o aparecimento da figura das sentenças
administrativas substitutivas. As sentenças
substitutivas representam o fenómeno de substituição dos Tribunais
Administrativos aos órgãos da administração, em que se verifica o suprimento de
uma omissão da prática de um acto administrativo ou da revogação de um acto,
cuja competência cabia, originariamente, ao órgão administrativo.
2. Assim, nos termos do novo Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o artigo 3º/4 dispõe: “os
tribunais administrativos asseguram ainda a execução das suas sentenças,
designadamente daquelas que proferem contra Administração, seja através da emissão de sentença que produza os efeitos
do acto administrativo devido, quando a prática e o conteúdo deste acto sejam
estritamente vinculados, seja providenciando a concretização material do
que foi determinado na sentença”, completado pelas disposições do artigo 4º/2,
al. c) CPTA, que permite a cumulação de pedidos de anulação, declaração de
nulidade ou inexistência de acto administrativo com a condenação à prática de
acto administrativo legalmente devido.
A presença da
figura no contencioso administrativo português pode suscitar a discussão da sua
constitucionalidade por violação do princípio da separação de poderes (2ºCRP). Pois acaba por existir um exercício
da actividade administrativa por parte de um órgão jurisdicional, o que numa
abordagem superficial do tema levaria a optar pela inconstitucionalidade deste
instrumento processual. Desta forma, deve reter-se os traços legais gerais que
permitem concluir pela validade e utilidade da figura: o órgão jurisdicional
não dispõe de discricionariedade quando decide ou não condenar a Administração
à prática do acto. Está estritamente vinculado aos termos da lei, isto é, quer
às disposições que lhe atribuem competência, quer às que disposições que
regulam as atribuições da órgão administrativo que omitiu o acto. Deve
observar-se se este tem margem de livre decisão quanto à emissão do acto ou se
pelo contrário, se trata de “poderes
vinculados” (art.3º/4 CPTA) e só nesta situação é admitida a sentença
substitutiva. Por esta via, os tribunais
julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios que a vinculam,
mas já não do mérito ou conveniência da decisão, consequentemente a
actuação do tribunal restringe-se à produção do acto vinculado, que foi omitido.
Nesta medida o tribunal limita-se a cumprir as disposições legais aplicáveis
desconsideradas pelo órgão de administração, o que não traduz uma situação em
que o tribunal se sobrepõe mas apenas suprime a falha daquele. Além disso, a
figura é apenas válida no processo executivo (salvo caso excepcional previsto
no artigo 109º/3 CPTA para efeitos de protecção de direitos, liberdades e
garantias cuja celeridade processual seja fundamental para a sua garantia),
concedendo mais uma oportunidade à Administração para emitir o acto que lhe
compete, confirmando-se a ideia que substituição pelo órgão jurisdicional é
excepcional e depende sempre do incumprimento do órgão competente. Por último
mas longe de ter mera importância residual, o órgão jurisdicional nunca pode
assumir a iniciativa da sub-rogação, esta cabe antes ao particular afectado
pela passividade no exercício da função administrativa. Veja-se as regras sobre
legitimidade activa (68º) e em concreto, o artigo 179º/5 CPTA. Em suma, a
proibição constitucional das estruturas jurisdicionais interferirem no domínio
material da função administrativa (199ºCRP) não pode ser entendida em termos
absolutos, sob pena de regresso à ausência de controlo e fiscalização sobre os
órgãos administrativos.
Ilustrando a
temática desenvolvida, invoca-se a jurisprudência estabelecida pelo Tribunal
Central Administrativo Sul no processo 05008/09, que congrega os elementos
essenciais da questão em apreço. Esclarece de modo claro que os tribunais
administrativos julgam do cumprimento das normas e princípios jurídicos que
vinculam a administração e não da conveniência ou mérito da decisão e que «em concretização do princípio da plena
jurisdição dos Tribunais Administrativos e como forma de assegurar a
efectividade da sua tutela, podem fixar oficiosamente um prazo para o
cumprimento dos deveres que imponha à Administração» com base no artigo
3ºCPTA. Mais, os tribunais têm o poder
de proferir sentenças que produzam os efeitos do acto administrativo devido
quando a prática e o conteúdo do acto sejam estritamente vinculados. Por
fim, acrescenta que a sentença substitutiva que o tribunal produz deve ter em
conta o quadro legal e factual existente à data em que o acto deveria ter sido
praticado, apelando às normas que resultam do artigo 173º/1,2 CPTA.
3. Quanto ao regime importa recordar
que as sentenças substitutivas previstas no artigo 3º/4 CPTA, são antecedidas
de um processo declarativo em que, a requerimento de qualquer interessado que
comprove interesse legítimo na emissão do acto (68º CPTA), deve o tribunal
pronunciar-se no sentido de condenação do órgão administrativo à prática do
acto devido, estabelecendo um prazo (69º CPTA) para a regularização da
situação. Caso a inércia da administração se mantenha, entra-se no processo
executivo no qual o exequente requer a emissão pelo próprio tribunal de
sentença que produza os efeitos do acto ilegalmente omitido, conforme dispõe o
artigo 164º/4, al. c) em conjugação com o artigo 167º/6. A sentença substitutiva assume assim uma natureza constitutiva e
auto-exequível, independente de intermediação administrativa.
4. Pode ainda considerar-se, de iure condendo, a admissão generalizada
das sentenças substitutivas no processo declarativo, como defende o Professor
Ricardo Branco, com o intuito estabelecer um regime mais célere e eficaz de
protecção dos direitos dos particulares. A solução passaria por permitir que na
condenação à prática de acto devido, se permitisse ao juiz proferir sentença
que produzisse os efeitos do acto ilegalmente omitido, tal como sucede no
processo executivo, mas sempre limitada à inexistência de margem de livre
decisão administrativa e à “capacidade
substitutiva que cessa com a falta de predeterminação legal necessária”.
Na verdade, uma
solução nestes moldes conferiria um alargamento da tutela das posições
jurídicas dos particulares. Contudo, uma solução alternativa, menos controversa
mas provavelmente menos eficaz, consistiria num encurtamento dos prazos para a
administração emitir os actos devidos. Resta saber se seria suficiente ou se não
seria apenas um diferimento do início do processo executivo.
5. Paralelamente à problemática anterior,
discute-se a introdução da figura no quadro da contratação pública com base na
seguinte questão: pode o órgão jurisdicional proferir uma sentença que
substitua o acto de adjudicação? Vejamos, o artigo 76º/1 do Código dos
Contratos Públicos estabelece um efectivo dever de adjudicação. Desta forma a
sua interpretação sistemática permite concluir que, não havendo fundamento para
um acto de não adjudicação (79ºCCP), a entidade adjudicante fica vinculada à
prática de um facto jurídico legalmente devido, concretamente o acto de
adjudicação.
Esta opção
funda-se na tutela da confiança e protecção das legítimas expectativas de quem
confiou que a Administração iria contratar, bem como na prossecução do
interesse público. Ora, atente-se às palavras do Prof. Marco Martins: “se o
contrato a celebrar visava o suprimento de determinada necessidade colectiva e
se o procedimento pré-contratual permitiu identificar pelo menos um particular
com capacidade para satisfazer essa mesma necessidade, a não adjudicação
consubstanciaria uma autêntica renúncia da entidade adjudicante ao interesse público”.
Nesta linha de raciocínio deve admitir-se, no âmbito dos procedimentos de
formação dos contratos públicos, que os tribunais administrativos possam
substituir-se à administração e proferir sentença com os efeitos do acto
devido. Porém, ressalva-se que essa possibilidade é limitada pela extensão da
margem de livre decisão administrativa e pela vinculatividade dos actos.
6. Por fim, renova-se a ideia de que o
contencioso administrativo deve aperfeiçoar-se em função da tutela efectiva das
posições jurídicas dos particulares. A consolidação da figura da sentença
substitutiva é fundamental para pressionar os órgãos administrativos a respeitar
os seus vínculos, tornando-se essenciais enquanto garantia dos particulares.
Bernardo Vasquez Tavares
N.º 23838
Sem comentários:
Enviar um comentário