A resolução de litígios em matéria de contratos e actos administrativos através da arbitragem administrativa

A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA 
DE CONTRATOS E ACTOS ADMINISTRATIVOS

A resolução de litígios por via de arbitragem constitui uma técnica de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunais que integram a jurisdição pública. Trata-se de um negócio jurídico processual através do qual as partes atribuem legitimidade para resolver conflitos a tribunais sem natureza permanente, constituídos ad hoc (arbitragem não institucionalizada).

Distinção entre arbitragem não institucional e institucional

A arbitragem não institucionalizada é uma arbitragem não permanente, ocorrendo a sua extinção após a resolução do litígio, em que a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) regulou este tipo de arbitragem. Quanto à arbitragem institucionalizada (187º CPTA), a resolução do litígio desenvolve-se numa instituição permanente. 

Distinção entre arbitragem voluntária e arbitragem necessária

A arbitragem voluntária é aquela que depende da vontade das partes, a este respeito assinala-se a existência na arbitragem voluntária de um elemento formal (existência de uma convenção arbitral). Pelo contrário, a arbitragem necessária é imposta por lei, ficando as partes legalmente impedidas de recorrer aos tribunais judiciais. O recurso a tribunais arbitrais necessários não obstará o recurso de sentenças para os tribunais administrativos de círculo, sob pena de colocar em causa a tutela jurisdicional efectiva (268º/4 CRP e 2º CPTA).

Admite-se a possibilidade de tribunais arbitrais necessários no direito administrativo, ficando a sua constituição dependente de previsão legal especial. Levanta-se a questão de saber se estamos perante uma reserva relativa de competência da Assembleia da República à luz do artigo 165°/1/p) CRP ou se o Governo pode, através de um Decreto-Lei não autorizado, proceder à constituição de um tribunal arbitral necessário. À luz da posição do Senhor Professor Blanco Morais[1], será de rejeitar uma posição formalista, uma vez que será possível através de decreto-lei não autorizado a constituição de arbitragem necessária para a solução de um litígio relativamente a uma matéria que não integre a reserva de lei parlamentar.

Natureza jurídica da arbitragem

Quanto à natureza jurídica da arbitragem, tem-se defendido uma natureza jurisdicional, embora haja quem defenda uma natureza mista[2], tendo simultaneamente natureza contratualista e judicialista, segundo este autor a base da arbitragem assenta num contrato (natureza contratualista) e uma vez constituído o tribunal arbitral, este funciona como um verdadeiro tribunal (natureza judicialista). De facto, a arbitragem representa um meio de tutela efectiva dos cidadãos, trazendo a possibilidade de uma justiça mais célere[3], adequada e mais económica[4].

Arbitragem no direito administrativo

A LAV prevê a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas colectivas públicas. Sendo que o artigo 1º/4 LAV restringe a arbitragem aos casos em que exista autorização por lei especial ou quando estejam em causa relações de direito privado. Do regime resultaria que se entes públicos actuassem como qualquer privado o litígio poderia ser submetido a arbitragem como se de sujeitos privados se tratasse. Sérvulo Correia defendeu que o artigo 2º/2 ETAF não era afastado pelo artigo 1º/4 LAV, por se tratar de uma lei especial face a esta e o artigo 2º/2 ETAF admitia a arbitragem nas relações jurídicas de direito administrativo.

Seguindo este raciocínio, tendo em conta a existência do artigo 180º CPTA, dir-se-ia que somente havendo lei especial poderá haver arbitragem fora das relações de direito privado. Em suma, o artigo 180º do CPTA, por deter neste âmbito um carácter especial face ao artigo 1º/4 LAV, aumenta o âmbito das matérias que podem ser sujeitas a arbitragem[5].

Contratos administrativos

O artigo 180º/1/a) CPTA permite a constituição de um tribunal arbitral para dirimir litígios emergentes de um contrato administrativo. O Código dos Contratos Públicos (CCP) prevê especialmente a arbitragem nos contratos administrativos[6]: vejam-se os artigos 311º e ss. (quanto às modificações objectivas do contrato), artigos 330º alínea c) e 332º/3 (relativo à resolução do contrato) e 373º/5 (no tocante à determinação do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais). O CCP, no seu artigo 313º/3, exclui a arbitragem no caso de modificação objectiva dos contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos quando o fundamento da modificação seja uma alteração anormal e imprevisível em que as partes fundaram a decisão de contratar; e a modificação por decisão arbitral interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa.

Podemos concluir que a arbitragem não prejudica o exercício da discricionariedade pela Administração na modificação do contrato.

Actos administrativos

Não existe impedimento à arbitragem quanto aos actos administrativos[7]. Desta forma, o artigo 180º/1 CPTA, que é uma lei especial, prevê que pode ser constituído tribunal arbitral para a apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos e para o julgamento de questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade.

Quando aos actos administrativos relativos à execução de contratos, a doutrina[8] afirma que a arbitragem é admitida também nos actos destacáveis do procedimento pré- contratual, apesar de a lei utilizar termos mais restritivos, sendo a demonstração da alteração de paradigma face ao tradicional contencioso por atribuição[9], segundo o qual os tribunais arbitrais não podiam pronunciar-se, a título principal, sobre questões de validade de actos administrativos[10]. Esta solução explica-se pela vantagem de permitir que, num mesmo processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida. Assim, o CPTA optou por permitir a respectiva apreciação (a título principal e não meramente incidental) pelo juiz arbitral.

Quanto à problemática dos actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, podemos comprovar que o acto administrativo tem de ser válido e tem de conter elementos legais de discricionariedade. Tal posição fará todo o sentido para quem defenda que a administração tem um dever legal de revogar o acto administrativo ilegal. Mesmo tratando-se de um acto administrativo cuja apreciação não seja da competência dos tribunais arbitrais, tal não impede o conhecimento, a título incidental, de tal ilegalidade. A tese da arbitragem de mérito corresponde à posição maioritária da doutrina, contra a posição de Mário Aroso de Almeida que não segue esta tese, defendendo que podem ser sujeitas a arbitragem questões de estrita legalidade, visando a fiscalização da legalidade da actuação administrativa, através da aplicação de regras e princípios jurídicos.

Convenção de arbitragem : regime jurídico da arbitragem no direito administrativo

O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária (a181º/1 CPTA). As partes, respeitando a subsidiariedade prevista no artigo 1º/1 LAV[11], podem submeter, mediante convenção de arbitragem, a resolução de um determinado litígio nos tribunais arbitrais. Esta convenção pode ter por objecto um litígio actual, chamado compromisso arbitral, ou a resolução de um litígio eventual emergente de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual, neste caso chamada cláusula compromissória (1º/2 LAV).

A convenção de arbitragem (1º/3 LAV) tem por objecto litígios, sendo este conceito utilizado em sentido amplo, não abarcando somente questões de natureza contenciosa em sentido estrito. A celebração de uma convenção de arbitragem entre o Estado e outras pessoas colectivas de direito público depende de prévia autorização por lei especial.

Todavia, esta não é a única especificidade, como resulta do artigo 184º CPTA: a outorga de compromisso arbitral por parte do Estado tem de ser objecto de despacho do ministro da tutela. Tratando-se de outras pessoas colectivas de direito público, esta competência pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente; no caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, a competência pertence ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas. À luz do 182º CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode exigir a sua celebração à Administração.

Face a este direito à outorga de compromissos arbitrais, coloca-se a questão de saber se nos encontramos perante arbitragem voluntária ou se, pelo contrário, se trata de uma espécie de arbitragem forçada[12]. De facto estamos perante arbitragem voluntária. A justificação passa pela demonstração de que não estamos perante um direito potestativo. Como afirma Fausto Quadros[13], não existe uma obrigação da Administração de aceitar o compromisso arbitral proposto pelo particular; esta somente tem o dever de dar resposta. Não aceitando, inicia-se uma fase de negociações entre as partes visando o acordo. Conforme resulta do disposto no artigo 184º CPTA, a outorga de compromissos arbitrais depende de um despacho. Desta forma, será um requisito prévio à outorga do compromisso arbitral que pode ou não corresponder a uma aceitação do compromisso arbitral. Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha[14] a lei que vier a regulamentar as condições de exercício do referido direito (“nos termos da lei”) poderá fazer operar um verdadeiro direito potestativo.

Por fim, quanto à intervenção dos contra-interessados, o artigo 180º/2 CPTA estatui que a arbitragem só é admissível mediante a aceitação do compromisso arbitral pelos eventuais contra-interessados. Esta regra visa evitar que as partes utilizem a arbitragem para se subtraírem à intervenção processual necessária dos contra-interessados. No momento da constituição do tribunal arbitral cabe identificar os contra-interessados com legitimidade para intervir no processo. No decurso do processo arbitral impõe-se assegurar o efectivo contraditório pela parte contrainteressada.

Equidade

As partes podem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade (artigo 22º da LAV). Na senda de Menezes Cordeiro, distinguimos equidade fraca de equidade forte. Na primeira, os árbitros partem da lei para uma decisão à luz do Direito, de forma a corrigir injustiças ocasionadas pelo carácter abstracto das normas. Quanto à segunda, prescinde da lei positiva para a procura de uma solução justa para o caso concreto. O artigo 22º LAV e o artigo 186º/2 CPTA parecem permitir a utilização da equidade forte e fraca, surgindo como limite a legalidade administrativa.

Sentença

As decisões proferidas por um tribunal podem ser anuladas (186º/1 CPTA) ou objecto de recurso (186º/2 CPTA) para o Tribunal Central Administrativo.

Quanto ao regime da anulação, a sentença só pode ser anulada nos casos previstos no artigo 27º da LAV, ou seja: não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; ter havido violação de princípios fundamentais a observar no processo, com influência decisiva na resolução do litígio; ter faltado assinatura de árbitros ou fundamentação da decisão; e, por fim, ter o tribunal conhecido questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

A possibilidade de recurso diz respeito aos casos em que o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade. Não sendo adoptado este critério de decisão, há recurso para o Tribunal Central Administrativo nos mesmos moldes em que caberia da sentença proferida pelo tribunal de comarca (artigo 29º da LAV).

Quanto à arbitragem internacional, tem-se entendido que do silêncio da LAV e do CPTA não podemos extrair que esteja vedada a possibilidade de a Administração Pública se sujeitar no estrangeiro à arbitragem para dirimir um litígio de administrativo. Ocorrendo a decisão dos tribunais arbitrais estrangeiros, a Administração portuguesa não pode invocar a violação do seu direito interno desobrigando-se do acatamento da sentença, pois estaria a violar princípios gerais de direito internacional, como o princípio da tutela da boa fé. A respeito da execução das sentenças, existe uma reserva de competência dos tribunais estatais. Assim, a execução da decisão arbitral é da competência dos tribunais administrativos (30º LAV).

Trabalho realizado por:

Alexandre Ventura, n. 23614

 

Bibliografia

·    -Almeida, Mário Aroso de; Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012

·          -Almeida, Mário Aroso de/Cadilha, Carlos A. F.; Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010

·            - Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, Cadernos de Justiça Administrativa nº 18, 1999

·            -Claro, João Martins, A arbitragem no projecto do código de processo nos tribunais administrativos In: Reforma do contencioso administrativo, vol. 2, Coimbra, 2003

·            -Cordeiro, António Menezes, A decisão segundo a equidade In: O direito - A. 122, nº 2, Lisboa, 1990.

·             -Correia, Sérvulo, A arbitragem voluntária no domínio dos contratos administrativos In: Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lisboa: Faculdade de Direito, 1995

·         -Marques, J. P. Remédio, Acção declarativa à luz do código revisto, 3ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011

·             -Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010

·         -Morais, Carlos Blanco de, Apontamentos sobre a submissão de litígios a arbitragem necessária: algumas dúvidas de constitucionalidade In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013

·                -Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007

·         Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004

·         -Quadros, Fausto de, Arbitragem "necessária", "obrigatória", "forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais 10 Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012

·         -Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem em direito administrativo In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013

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[1] Morais, Carlos Blanco de, Apontamentos sobre a submissão de litígios a arbitragem necessária: algumas dúvidas de constitucionalidade In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal n.º 1, Lisboa, 2013, pág. 15.

[2] Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004, pág. 79

[3] As partes podem fixar o prazo para a decisão (artigo 19º nº 1 da LAV). Na falta de acordo das partes, o prazo para a decisão será de seis meses (artigo 19º nº 2 da LAV).

[4]  Como refere Quadros, Fausto de, “A importância hoje da arbitragem …”, pág. 11, a celeridade dos tribunais arbitrais pode implicar, por exemplo, menos danos para as partes.

[5] Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007, reconduz o conteúdo do artigo 180º do CPTA ao critério da disponibilidade das partes presente no artigo 1º nº 1 da LAV.

[6] Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010, pág. 487 – era desnecessário que o CCP tutelasse estes casos, devido à previsão feita no CPTA.

[7] Sobre a discussão sobre a qualificação como actos administrativos, Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 60 e ss.

[8] Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 489; Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal págs. 11 e 12.

[9] À luz da realidade anterior, Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, págs. 5 e 6 afirmava que «O território jurídico da arbitragem parece delimitado pelas fronteiras exteriores do acto unilateral e autoritário da administração»; Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág. 238. 

[10] Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., págs. 242 e ss; Almeida, Mário Aroso de/Cadilha, Carlos A. F., ob. cit., pág. 1147 - defendem que os actos destacáveis não se incluem no artigo 180º do CPTA.

[11] O legislador atendeu ao critério da disponibilidade do direito, pelo que somente poderá ser sujeito a arbitragem se disser respeito a direitos que as partes podem constituir e extinguir por acto de vontade e aos quais podem livremente renunciar; Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 32 e ss.

[12] Nota sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012. 

[13] Quadros, Fausto de, “Arbitragem necessária, obrigatória, forçada …”, pág. 260.

[14] Almeida, Mário Aroso de/Cadilha, Carlos A. F., Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pág. 1155.