Contra-interessados

A figura dos contra-interessados está presente no art.º 57º CPTA, como sendo aqueles a quem “o provimento do processo impugnatória possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo”. O art.º 68, nº 2 molda a figura nos mesmos termos, embora a adapte à ação de condenação à prática do ato devido.

O nosso contencioso administrativo já não se preocupa apenas com a legalidade dos atos. Passámos esse crivo e conseguimos tutelar a situação jurídica dos particulares. Isso traz consequências em relação a esta problemática, porque, a admitir que as situações jurídicas substantivas não são estritamente relativas e que afetam, não só os principais interessados, mas também todo um vasto campo de potenciais afetados, então temos de admitir que deve haver uma correspondência processual que as tutele. E é aqui que entram os contra-interessados. Como nos avisa o professor Vasco Pereira da Silva, “(temos) de considerar como sujeitos das ligações administrativas outros privados que não apenas aqueles a quem são aplicáveis normas ordinárias de cariz indiscutivelmente subjetivo, ou que são os imediatos destinatários de atos administrativos.” [i]

O professor Vieira de Andrade num entender constitucionalista de relação de relação jurídica administrativa entende que esta compreende “as relações jurídicas que corresponde ao exercício da função administrativa, entendida em sentido material”[ii] Embora daqui não se possa retirar uma ilação direta do apoio de uma multilateralidade da relação jurídica administrativa, podemos, no entanto, utilizar este pensamento como ponto de partida, ou seja, se a relação jurídica administrativa é o reflexo de uma atuação material da administração, agindo naquilo que é a sua função, temos então de admitir que pelo menos duas partes existem (administração e particular; administração e administração; particular e particular quando munidos de poderes públicos). A questão que logicamente se seguiria era a de saber se poderiam então haver casos com mais do que duas partes. Acho, contudo, que é mais real perguntar: quando é que só existem casos com duas partes? Penso ser de notória evidência que, dada a administração que temos hoje em dia - com infraestruturas que abarcam indeterminável número de particulares, com meios que permitem, que outro indefinível montante de sujeitos seja tocado pelas suas atuações e com um alcance normativo que supera as dezenas e as centenas e que ultrapassa na maior das vezes os milhares de indivíduos – as relações jurídicas que surgem no seio da atividade administrativa são na sua maioria multilaterais.

Estas considerações questionam-nos acerca do papel dos contra-interessados. Podemos dizer que são uma realidade que interessa ao processo, por dois motivos de maior importância. O primeiro motivo consiste na consequência da sua falta de menção e o segundo é relativo ao aproveitamento da sentença.

Relativamente ao primeiro motivo é de referir que a menção dos contra-interessados é requisito de aptidão da petição inicial – art.º 78, nº 2, alínea a), e art.º 80, nº 1, alínea b) – e que a falta (referente ao art.º 78) da mesma consiste num fundamento de exceção dilatória por ilegitimidade – art.º 89, nº 4, alínea e). Esta perceção da consequência da falta de menção direciona-nos, à partida, para um caminho em que a figura dos contra-interessados aparenta ter relevo jurídico. Falta descortinar qual.

O segundo motivo é de ordem prática e joga com a relevância do processo no seu todo. Como sabemos, uma das caraterísticas do processo é suscetibilidade de execução das sentenças, porque não admitir isso seria, no limite, admitir que toda a máquina jurisdicional por detrás do Direito Administrativo seria meramente formal e que o princípio da tutela jurisdicional efetiva não teria consagração não teria nenhum suporte material que o tornasse algo mais do que apenas “lei morta”. Aqui entram os contra-interessados, com um papel de maior relevo, porque a sua correta menção leva à impossibilidade de alguma parte se poder opor à execução de uma sentença. Contrariamente, se algum dos contra-interessados tiver escapado à menção obrigatória prevista no art.º 78, nº 2, alínea a), então o seguimento lógico de uma sentença, que é a sua execução, fica limitada à “inoposição” daquele que tinha um interesse contrário ao do autor e que ficou prejudicado com o provimento da ação que este propôs. Num paralelismo futebolístico distorcido, podemos dizer que é condição para a manutenção do resultado final, que ambas as equipas entrem em campo com onze jogadores e não que se defrontem onze contra um apenas.

Deste multilateralismo e da análise da lei retiram-se considerações.

Primeiro que os contra-interessados são parte, ou tal consequência não estava prevista no CPTA. Este pensamento é corroborado pelo professor Vieira de Andrade, que afirma que a lei confere a estes sujeitos, um estatuto de parte, “conferindo-lhes poderes (…) de contestar, o de alegar, ou de se opor à dispensa de alegações, o de requerer providências cautelares e o de recorrer”. O professor vai ainda mais longe, assegurando que “os contra-interessados devem, em princípio, considerar-se incluídos quando a lei se refere, sem mais, às partes – por exemplo, nos artigos 95º (limites da decisão), 120, nº 3 e 121º (direito de audiência no âmbito dos processos cautelares, entre outros”.[iii]

No entanto, há que ter em conta que os contra-interessados, por motivos de economia e de gestão processual e até por razões de ordem prática como sendo o caso de: ao autor é impossível a identificação de todos sujeitos que sejam, potencialmente parte da situação que quer levar a tribunal. Daí que talvez o critério para se saber quem é e não é contra-interessado, não deve ser o do art.º 57, que está pensado numa ótica restrita e que admite que os contra-interessados são aqueles que, no fundo, estão “contra” o autor, mas sim um critério de prevalência da ação, ou seja: do ponto de vista do autor (porque é ele que tem interesse em demandar) quem é que se pode opor à execução da sentença? Se assim for, vai existir sempre uma sobreposição de contra-interessados, ou seja, aqueles que poderiam suscitar questões de existência de uma exceção dilatória seriam também aqueles que poderiam opor-se à execução da sentença.

Estamos a falar, no fundo, de um direito de acesso à justiça e da tutela desse direito através da figura dos contra-interessados, porque, como diz o professor Vieira de Andrade: “(nas) relações jurídicas multipolares, a verdadeira contradição processual não se verifica entre o autor e a administração, mas entre o autor e os contra-interessados”  Sendo eles parte do processo, significa então que tinham uma ligação jurídica com a situação jurídica em causa, ou seja, significa que as suas esferas tocavam no conteúdo da causa, o que significa que uma alteração da situação iria certamente afetar direitos seus e expetativas legalmente protegidos. Penso que por detrás da realidade dos contra-interessados se pode retirar uma espinha dorsal fixa pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva e que a negação de qualidade enquanto parte a estes sujeitos seria desprovê-los do sustento do seu esqueleto.

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[i] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição (2013), Coimbra, Almedina, pág. 282

[ii] ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, 14ª edição (2015), Coimbra, Almedina, pág. 48

[iii] ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, 14ª edição (2015), Coimbra, Almedina, pág. 241

José Quintas

nº 23526

Subturma 2

O CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL

1.Contextualização

O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro aprovou a anunciada reforma da reforma do Contencioso Administrativo português, compreendendo a revisão e republicação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e ainda alterações localizadas ao Código dos Contratos Públicos, ao RJUE, à Lei de Ação Popular, à Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e à Lei de Acesso à Informação Ambiental.

Uma das alterações introduzidas no regime do CPTA diz respeito ao contencioso pré-contratual urgente, regulado nos artigos 100.º e seguintes, que serão analisados doravante.

2.Âmbito

Nos termos do art. 100, nº 1 do CTPA, o contencioso pré-contratual é o processo através do qual são dirimidos os litígios surgidos aquando da “formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”. Na redação anterior, o contencioso pré-contratual apenas se aplicava aos litígios relativos “à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens”. Facilmente se conclui que a novidade introduzida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro reside na inserção dos contratos de concessão de serviços públicos  no âmbito do contencioso pré-contratual. Por outro lado, também se pode afimar que a nova redação deste Decreto-lei é tecnicamente mais rigorosa ao substituir os contratos de “prestação de serviços” e “fornecimento de bens” por, respetivamente, “aquisição de serviços” e “aquisição ou locação de bens móveis”.

A extensão do âmbito do contencioso pré-contratual conduz à abrangência quase total dos contratos cuja formação está sujeita à disciplina procedimental, prevista na Parte II do Código dos Contratos Públicos. Conforme realça MARCO CALDEIRA, é “conveniente que aos contratos sujeitos a um mesmo regime procedimental corresponda, também, um idêntico regime de tutela contenciosa”[1].

Apesar de não haver referência aos contratos mistos, em que pelo menos uma das suas prestações pertença a um dos tipos contratuais elencados no artigo 100, nº 1 do CPTA, parece aplicar-se o processo do contencioso pré-contratual[2].

3.Prazo

        Tal como na anterior redação, nos termos do artigo 101 do CPTA, “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês”.  Quanto à contagem do prazo, aditou-se uma remissão expressa para os artigos 58,59 e 60 do CPTA. A solução consagrada é a mesma, apenas se clarificou a aplicação das figuras do justo impedimento e do erro desculpável.

          É criticável o facto de o legislador não ter tomado posição no que concerne à aplicação (ou não) do prazo de um mês aos atos nulos. O silêncio do legislador deve ser interpretado no sentido de sujeitar a impugnação dos atos nulos ao prazo de um mês.

         Recorde-se que a impugnação de normas procedimentais estaria sujeita ao prazo de um mês estabelecido para a impugnação de atos adminsitrativos. À luz do artigo 103, nº 3 do CPTA, o pedido de declaração de ilegalidade das normas contidas nos documentos conformadores do prodecimento pré-contratual “pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem”. Ou seja, enquanto o procedimento pré-contratual não tiver terminado, a ilegalidade de qualquer das suas normas pode ser posta em causa em sede judicial.

         Este regime ainda se torna mais confuso tendo em conta o disposto no artigo 103, nº 4, que remete para a possibilidade de impugnação e que suscita dúvidas quanto à aplicação dos artigos 72 e seguintes do CPTA[3].

         Assim, relativamente a esta matéria, ainda fala alguma clarificação.

4.Pedidos

O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro também trouxe algumas novidades no que toca aos pedidos formuláveis em sede de contencioso pré-contratual.

Da anterior redação do artigo 100, nº 1 do CPTA resultava que o contencioso pré-contratual era um processo de cariz essencialmente impugnatório –“A impugnação de actos administrativos...”. Agora, “o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos”. Nos termos do artigo 100, nº 2 do CPTA, consideram-se atos administrativos “os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública”. Este conceito é mais amplo e “exprime de modo mais feliz a realidade que se pretende abranger”[4].

Ademais, por força do artigo 103, nº 1 do CPTA, continuam a ser formulados os pedidos de “declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos”.

Outra modificação reside no esclarecimento de que é possível a cumulação de pedidos no contencioso pré-contratual. Embora o número 3 do artigo 100 do projeto de revisão do CPTA e do ETAF tenha sido revogado[5], nada obsta a uma conclusão neste sentido, tendo em consideração o disposto no artigo 103, nº 2 do CTPA (“O pedido de declaração de ilegalidade [pode ser] cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo”). Apesar do silêncio do anterior regime do contencioso pré-contratual, esta modificação não é propriamente inovadora, na medida em que a doutrina e jurisprudência já tinham concluído pela admissibilidade, no contencioso pré-contratual, da dedução de pedidos de condenação à prática do ato devido e da cumulação de pedidos. Na verdade, a remissão feita na parte final do artigo 100, nº 1 do anterior CPTA, em conjugação com o princípio constitucional e legal da tutela jurisdicional efetiva (artigos 20, nº 1 e 268, nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 2 CPTA) permitia concluir neste sentido.

Além disto, também se destaca o reconhecimento expresso da “possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos” (artigo 103, nº 4 CPTA). O citado artigo remete para o regime geral de impugnação de normas administrativas previsto nos artigos 73 a 77 do CPTA.

5.Legitimidade

A legitimidade para impugnar atos administrativos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços é aferida nos termos gerais. É o que resulta do artigo 101 do CPTA: “Os processos do contencioso pré -contratual devem ser intentados (...) por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”. Assim, à luz do artigo 55, nº 1, al. a do CPTA, tem legitimidade deduzir um pedido impugnatório quem “alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Por força do artigo 68, nº 1, al. a do CPTA, tem legitimidade para peticionar a condenação da entidade adjudicante à prática do ato devido quem “alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato”.

O regime anterior consagrava a mesma solução quanto à matéria de legitimidade. Todavia, a inovação manifesta-se pelo facto de o artigo 103, nº 2 do CPTA autonomizar o tratamento da legitimidade para a impugnação de normas procedimentais (“O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa”).  Antes da aprovação do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, a doutrina defendia que a legitimidade para a impugnação de normas deveria aferir-se nos mesmos termos previstos para a aferição da legitimidade  para a impugnação de atos administrativos. A solução agora consagrada pela revisão do CPTA obsta àquilo que era defendido, na medida em que o pedido de impugnação de normas procedimentais passa a ser consagrado num preceito autónomo e alguns dos pressupostos processuais deste pedido são distintos dos que vigoram para o pedido de impugnação de atos administrativos.

Na opinião de MARCO CALDEIRA, a solução unitária do regime anterior não era criticável e, por isso, encara com reservas a intrudução deste regime dualista no que se refere à dicotomia impugnação de atos vs. impugnação  de normas[6]. O mesmo autor, em consonância com a opinião de Suzana Tavares da Silva, vem defender que um entendimento mais lato quanto à legitimidade para a impugnação de normas procedimentais “é insustentável para qualquer máquina judicial”[7]. Por outro lado, MARCO CALDEIRA sugere que a solução mais correta teria sido a de “reforçar os mecanismos sancionatórios contra os eventuais abusos das partes”[8].

MARCO CALDEIRA conclui ainda que apesar de haver agora um entendimento lato de legitimidade, esta é agora mais restrita[9]. O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro veio reduzir as possibilidades de impugnação das normas procedimentais, o que suscita dúvidas quanto à sua conformidade face ao direito de tutela jurisdicional efetiva (cfr. Artigo 20 da Constituição da República Portuguesa) e também face ao disposto nas Diretivas Recursos[10].

6.Tramitação

        A matéria de tramitação encontra-se regulada no artigo 102 do CPTA. Desde logo, destaca-se a remissão do nº 1, que substitui o regime dualista pelo monista. Através da leitura do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, conclui-se que a  a opção de se abandonar o modelo dualista que o CPTA consagrava é justificada  por motivos de  praticabilidade do sistema e pela necessidade de dar resposta a todos os processos declarativos não-urgentes do contencioso administrativo. Assim, extinguiu-se a forma da ação administrativa comum e reconduziram-se todos os processos não-urgentes do contencioso administrativo a uma única forma de processo, a que é dada a designação de «ação administrativa».

         Anteriormente, o artigo 100, nº 1 in fine do CPTA remetia para o regime da ação administrativa especial. Assim, poder-se-ia definir o contencioso pré-contratual como uma “espécie de ação administrativa especial urgente”[11]. Com a alteração trazida pela revisão do CPTA, esta afirmação deixa de fazer sentido. O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro não modificou significativamente a tramitação do contencioso pré-contratual, até porque o caráter urgente não é alcançado apenas com um encurtamento do prazo de propositura da ação. O que ficou a faltar foi a redução das fases processuais, conferindo paralelamente ao juiz poderes reforçados na condução do processo.

         De qualquer forma, a tramitação do processo inicia-se com a apresentação da petição inicial em Tribunal (artigo 78, nº 1 do CPTA). Segue-se a citação do réu e dos contra-interessados para contestar (artigo 81, nº 1 CPTA), no prazo de 20 dias (artigo 102, nº 3, al. a CPTA). Poderá haver lugar à intervenção do Ministério Público, conforme dispõe o artigo 85, nº 1 do CPTA. Posteriormente, o processo segue para a fase de saneamento e instrução (artigos 87 a 90 do CPTA), tendo o juiz 10 dias para decidir a causa ou para submeter o processo a julgamento (artigo 102, nº 3, al. b do CPTA). A possibilidade de audiência prévia vem regulada no artigo 102, nº 5 do CPTA, pese embora o facto de esta fase processual não ter sido muito utilizada pelos Tribunais Administrativos. De seguida, poderá haver lugar à apresentação de alegações (artigo 102, nº 2 do CPTA), no prazo de 20 dias (artigo 102, nº 3, al. a do CPTA) caso tenha sido requerida ou produzida prova com a contestação. Se o contrato vier a ser celebrado na pendência do processo, o autor deverá ampliar o objeto do litígio à impugnação do contrato, até ao encerramento da discussão em primeira instância – artigo 63, nº 1 do CPTA ex vi artigo 102, nº 4 do CPTA.

         Acresce ainda o facto de o Tribunal, ao verificar a existência de uma situação que obste à satisfação dos interesses do autor, ter de proferir decisão na qual reconheça o bem fundado da pretensão do autor, a existência da circunstância que obsta à emissão da pronúncia solicitada e o direito do autor a ser indemnizado por esse facto.

         No caso de o autor ter deduzido na petição inicial um pedido de condenação da entidade adjudicante no pagamento de uma indemnização pelos danos provocados pela sua conduta ilegal, isto é, se houver cumulação de pedidos, o Tribunal deve convidar o autor a ampliar o pedido indemnizatório. Assim, nos termos do artigo 45, nº 4 do CPTA, abranger-se-á o ressarcimento pelos danos provocados em virtude da situação que obstou à satisfação dos seus interesses.

         Ao invés, se não existir cumulação de pedidos, o Tribunal deve convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, podendo este prazo ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo (artigo 45, nº 1, als. a a d, ex vi artigo 102, nº 6 do CPTA). À luz do artigo 45, nº 2 do CPTA, se não houver um acordo quanto ao montante da indemnização, o autor deve requerer num prazo de um mês que seja o Tribunal a determinar esse montante. O réu é sempre notificado para se pronunciar acerca do novo articulado no prazo de 10 ou 30 dias, nos termos dos números 2 e 3 do artigo 45 do CPTA.

7.Mecanismos destinados a assegurar a utilidade da sentença

         As maiores inovações resultantes da revisão do CPTA centram-se neste ponto. O artigo 103-A do CPTA consagra um efeito suspensivo automático da impugnação da decisão de adjudicação. Dispõe o número 1 deste artigo que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. O legislador optou por interligar a produção do efeito suspensivo automático à propositura da ação principal de impugnação do ato de adjudicação. Por motivos de prossecução do interesse público, o legislador prevê a possibilidade de a entidade demandada e os contra-interessados requererem ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, “alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. Esta solução vai ao encontro dos interesses jurídicos tutelados na Diretiva Recursos, nomeadamente o seu artigo 2, nº 3.

         Quanto ao âmbito de aplicação deste artigo, cabe entender se abrange todas as situações em que é possível deduzir um a impugnação contra os atos de adjudicação. Conclui-se que existem dois cenários possíveis em que não se prevê o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação: o primeiro é relativo às situações em que não vigore a regra do “standstill” e o segundo reporta-se aos casos em que a ação impugnatória é interposta pelo particular já depois de ter terminado o período suspensivo procedimental[12].

         Por outro lado, outra inovação reveste-se na possibilidade de adoção de medidas provisórias, prevista no artigo 103-B do CPTA. Estas medidas podem ser requeridas pelo autor da ação de contencioso pré-contratual ou determinadas oficiosamente pelo juiz e são “ dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário”.

         Pretende-se alcançar uma regulação provisória dos interesses envolvidos no litígio, que garanta a utilidade do processo principal, evitando o periculum in mora. Poder-se-á perguntar se as medidas provisórias constituem um instrumento efetivamente útil e eficaz para garantir a tutela jurisdicional dos interesses dos participantes nos procedimentos pré-contratuais. Na opinião de ANTÓNIO CADILHA é difícil imaginar situações em que se pode “recorrer, com vantagem, às medidas provisórias para acautelar os interesses dos particulares lesados por atos procedimentais ilegais”[13].

8.Mecanismos de reparação caso a sentença tenha perdido efeito útil

         Por fim, importa esclarecer quais os mecanismos de reparação no caso de uma sentença favorável ao autor ter perdido o seu efeito útil em virtude de já não ser possível reconstituir o ordenamento jurídico e a esfera do autor como se o ato ilegal e lesivo nunca tivesse sido praticado. Nestas situações, haverá lugar à convolação do processo, nos termos do artigo 102, nº 6 do CPTA, aplicando-se o disposto nos artigos 45 e 45-A do CPTA. Assim, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, há lugar à convolação se o Tribunal verificar que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual (artigo 45-A, nº 1, al. a do CPTA) ou se o Tribunal proceder ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses privados e públicos (artigo 45-A, nº 1, al. b em conjugação com o artigo 102, nº 7 do CPTA). Haverá também lugar à convolação nos casos em que o Tribunal conclua que a entidade adjudicante deveria ter satisfeito a pretensão do autor em conformidade com o quadro normativo aplicável e em que suceda uma alteração superveniente impeditiva da procedência da ação (artigo 45-A, nº 2 do CPTA). O número 3 do artigo 45-A do CPTA ressalva que a alteração superveniente só impede a procedência da ação de condenação à prática de ato devido quando se verifique que, mesmo que a pretensão do autor tivesse sido satisfeita no momento próprio, a referida alteração teria o alcance de lhe retirar a titularidade da correspondente situação jurídica de vantagem.

         Ademais, quanto à tramitação do processo, remeto para o mencionado no ponto 6.

9. Conclusão

         O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro veio conformar o regime do contencioso pré-contratual com a Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007. Não é seguro afirmar que a partir de agora exista um efetivo reforço da eficácia dos meios contenciosos de controlo da regularidade dos procedimentos pré-contratuais. Aliás, é provável que as entidades adjudicantes recorram frequentemente ao incidente de levantamento do efeito suspensivo automático e é, igualmente, expectável que as decisões judiciais passem a dar prevalência ao interesse público no confronto com os interesses particulares. Finalmente, é discutível a vantagem da solução legislativa contida no artigo 103-B do CPTA, na medida em que as medidas provisórias no âmbito do processo principal podem ser adotadas com providências cautelares que podem ser requeridas especificamente nos termos do artigo 132 do CPTA. Ora, não é razoável haver uma duplicação processual e um agravamento da complexidade.

Ana Filipa Brito

Nº 23330

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[1] MARCO CALDEIRA, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (coord.), aafdl, Lisboa,2014, p. 153-154

[2] No mesmo sentido, conferir acórdãos do TCA Sul de 17/09/2009, Proc. nº 04800/09 e de 06/12/2012, Proc. nº 09267/12

[3] ALEXANDRA LEITÃO, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da ação” in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (coord.), aafdl, Lisboa,2014, p. 194

[4] MARCO CALDEIRA, ob. cit., p. 161

[5] O artigo 100, nº 3 do Projeto de revisão dispunha o seguinte: “ Nos processos do contencioso pré-contratual, é possível a cumulação de pedidos, segundo o disposto no artigo 4.º, sendo, nesse caso, adoptada a tramitação prevista no artigo 102.º, com as adaptações que se revelem necessárias.”

[6] MARCO CALDEIRA, ob. cit., p. 165

[7] SUZANA TAVARES DA SILVA, “Revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados”, in Revista de Direito Público e Regulação, nº 5, CEDIPRE, Março de 2010, p. 138

[8] MARCO CALDEIRA, ob. cit., p. 165

[9] MARCO CALDEIRA, ob. cit., p. 166

[10] Cfr. considerando 17 da Diretiva 2007/66/CE Do Parlamento Europeu e do de 11 de Dezembro de 2007 que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos: deverá ter acesso ao recurso pelo menos qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um contrato em particular e que tenha sido ou corra o risco de ser prejudicada por uma alegada violação.

[11] PEDRO GONÇALVES, “Contencioso administrativo pré-contratual”, in CJA, nº 44 Março/Abril de 2004, p.7

[12] ANTÓNIO CADILHA, “Contencioso pré-contratual”, p. 212-214, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_etaf_cpta.php (13-12-2015)

[13] ANTÓNIO CADILHA, “Contencioso pré-contratual”, p. 215-218, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_etaf_cpta.php (13-12-2015)

Da transação no Contencioso Administrativo

Por: Gonçalo de Andrade Fabião

1. Delimitação do objeto

            A transação é um contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões. É isto que nos diz o número 1 do artigo 1248.º do Código Civil (CC), sendo que essas concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diferentes daquele controvertido, diz-nos o número 2 do mesmo artigo. Contudo, o artigo 1249.º CC previne-nos: é preciso que as partes possam dispor dos direitos objeto da transação. Já o artigo 1250.º CC, referindo-se à forma deste contrato, faz referência a uma transação preventiva ou extrajudicial, que se contraporá a uma transação judicial. Assim, as primeiras previnem, pelo que não há nenhum litígio pendente, e as segundas terminam um litígio pendente[1].

            Ora, dos enunciados normativos citados, resulta uma natureza mista deste contrato, na medida em que produz efeitos materiais ao definir uma situação de Direito substantivo e efeitos processuais, na medida em que extinguem a instância através da conformação da sentença[2].

            Feita esta sucinta análise geral do contrato de transação, propomo-nos a inferir em que medida – se é que alguma – é possível celebrar um contrato de transação no Contencioso Administrativo quando as partes sejam a Administração Pública e um particular, ou até a diferentes entidades da Administração Pública.

            De facto, o Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) é omisso a uma regulação deste contrato[3], fazendo-lhe apenas uma referência na alínea e), do número 1 do artigo 27.º, conferindo ao relator o poder de julgar extinta a instância por transação[4]. Ora, a falta de regulação deste contrato no âmbito de relações jurídico-públicas suscita a sua transposição para o Direito Público com devidas adaptações. Para o presente estudo, abordaremos duas questões que não podem ser separadas da atuação da Administração Pública: o interesse público e a discricionariedade administrativa.

2. Transação e interesse público

Segundo Paulo Otero, o interesse público aproxima-se à noção de bem comum[5], tendo como núcleo a “dimensão social da dignidade humana”[6]. Assim, o Autor enumera três “núcleos densificadores” do bem comum: i) “o respeito e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana”; ii) “a satisfação de exigências de bem-estar social e de desenvolvimento da sociedade”; e iii) a paz.

            No contexto de um Estado Social democrático, a prossecução do interesse público é confiada ao poder político-legislativo, “sendo a sua definição condicionada pelo modelo ideológico refletido a nível político-económico.”[7] Assim, por virtude do princípio da legalidade, o interesse público é “o fundamento, o limite e o critério do agir da Administração Pública”, consubstanciando, igualmente, “um dever de boa administração.”[8] É esta construção que leva autores, como Vieira de Andrade, a classificar o interesse público como “manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política, e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”[9]

            Assim, concretizando o princípio na situação em apreço, resulta do interesse público que apenas poderá haver transação quando a Administração Pública esteja autorizada a celebra-la.

            Decorre do princípio da fungibilidade entre ato e contrato administrativo – constante no artigo 278.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) – uma habilitação genérica da Administração Pública em celebrar contratos administrativos com privados ou entre entidades públicas[10]. Assim, está verificada a dimensão de reserva de lei do princípio da legalidade.

            Estando a Administração Pública genericamente habilitada a celebrar contratos de transação, importa aferir os limites dentro dos quais a Administração se pode movimentar. Ora, à cabeça, esses limites decorrem dos princípios gerais do Direito Administrativo[11]. Interessam-nos, para o nosso estudo, dois: a prossecução do interesse público e a boa administração.

            No âmbito do contrato de transação, o princípio da boa administração como decorrência[12] da prossecução do interesse público ganha uma clareza muito útil no que toca a distinguir o primeiro do segundo. De facto, se atentarmos na definição de interesse público que supra pedimos emprestada a Vieira de Andrade, a tónica está na sua conceção como fim. Por outro lado, o princípio da boa administração ínsito no artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), tem uma dimensão funcional[13], i.e., de meio para atingir o fim. Deste modo, o contrato de transação será um meio para atingir um fim, podendo mesmo o fim ser justamente a eficiência e economicidade.

            De maneira à celebração de um contrato de transação estar conforme o interesse público, a doutrina vem apontando como requisito, a existência de uma incerteza quer de facto, quer de Direito[14], mas fundamentada numa “apreciação fundada”[15], o que significa que esta incerteza apenas se funda nas situações em que a Administração Pública não está obrigada a ir “ao fundo da questão”, na medida em que o legislador tenha invertido o ónus da prova[16]. Assim, a Administração Pública está dispensada das obrigações decorrentes do princípio do inquisitório, que pauta o procedimento administrativo.

            Finalmente, se a transação tem como finalidade a prossecução do interesse público, o resultado final deve ser o “legalmente correto”[17], não sendo possível criar situações de incerteza simulada com a finalidade de beneficiar particulares, uma vez que tal atuação teria a forma de desvio de poder.

            Desta forma, concluímos, de maneira algo previsível, que o interesse público, como em toda a atuação administrativa, é o fundamento, mas também o limite da celebração do contrato de transação[18].

3. Discricionariedade e transação

            O Supremo Tribunal Administrativo condiciona a admissibilidade do contrato de transação apenas a ações administrativas de plena jurisdição, pois se se permitisse o contrato nas ações de legalidade, os poderes do tribunal seriam alterados[19] [20]. Contudo, este entendimento não pode colher por duas ordens de razões: (i) os negócios processuais, onde se insere a transação, têm como finalidade compor a ação, conformando a sentença, i.e., reduzindo o âmbito do princípio do inquisitório; (ii) o contencioso administrativo é subjetivo[21] [22]. Aliás, este último aspeto não terá assim tanta relevância na medida em que, como veremos nas linhas seguintes, a capacidade de disposição não se afere por regras adjetivas, mas sim por regras substantivas[23].

            Pegando nos ensinamentos de Sérvulo Correia, a “autonomia contratual coincide com a discricionariedade quando se trata de contratos administrativos atípicos com objecto passível de acto administrativo [sic] (…)”[24]. Assim, “o carácter disponível ou indisponível do poder da Administração resulta da natureza vinculada ou discricionária do poder de definição do conteúdo da situação jurídica administrativa e não da forma típica adoptada para a conduta concreta. [sic]”[25] Deste modo, remata João Taborda da Gama que “pode haver transacção onde haja discricionariedade, onde haja vinculação não pode haver transacção. [sic]”[26]

            Marta Portocarrero afasta-se desta tese. A autora, apoiando-se na doutrina e lei alemãs, sustenta que não há paralelismo possível entre poder de disposição e competência, pelo que sustenta o campo de celebração do contrato de transação apenas no pressuposto de uma incerteza justificativa da celebração deste contrato[27].

            De facto, dos requisitos impostos pela prossecução do interesse público e da discricionariedade administrativa, resulta uma margem de manobra para a celebração de transações relativamente diminuta, pelo que a posição sustentada por Marta Portocarrero tem o mérito de alargar a possibilidade de celebrar este tipo de contratos. Contudo, os apoios da autora não se extraem da lei portuguesa, pelo que temos de concordar com a tese de Sérvulo Correia e no paralelismo que faz entre disposição e competência. À mesma conclusão parece também chegar João Taborda da Gama, acabando por defender, por virtude de uma atuação administrativa cada vez mais informal, a celebração de contratos de transação mesmo quando os contornos jurídicos não estejam suficientemente desenvolvidos, em nome de uma boa administração[28].

4. Conclusões

i)                    A transação é um negócio processual com efeitos materiais e processuais;

ii)                  O contrato de transação não é regulado no Contencioso Administrativo mas é admitido nas relações jurídico-administrativas;

iii)                A Administração Pública está genericamente habilitada a celebrar contratos de transação, por via do artigo 278.º CCP;

iv)                A transação no Contencioso Administrativo pressupõe uma incerteza de facto ou de Direito fundamentada numa apreciação fundada;

v)                  O interesse público é fundamento e limite à celebração do contrato de transação, sendo esta um meio – conforme ao princípio da boa administração – para atingir fins de interesse público;

vi)                Pode haver transação onde haja discricionariedade, mas já não pode haver transação onde haja vinculação;

vii)              O quadro jurídico da transação no Contencioso Administrativo revela uma fraca amplitude, o que leva alguns autores a flexibilizarem as exigências do Direito Administrativo substantivo.

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[1] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa; Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição (1997), Lisboa, Lex, p. 207.

[2] Ibidem.

[3] Vários são os ordenamentos jurídicos que regulam a transação na lei processual administrativa, como é o caso da Alemanha. De facto, o § 55 da Verwaltungsverfahrensgesetz prevê o contrato de transação e submete-o ao Direito Público.

                Para um estudo de Direito Comparado sobre a transação, cfr. Marta Portocarrero; Contratos sobre o exercício de poderes públicos, transação e arbitragem – Ensaio sobre disponibilidade e indisponibilidade do poder administrativo, (2015), Universidade Católica do Porto, pp.187 ss. e também João Taborda da Gama; “Contrato de Transacção no Direito Administrativo e Fiscal” in Estudos em Homenagem ao Professor Dourtor Inocência Galvão Telles vol. V (2003), Coimbra, Almedina, pp. 631 ss.

[4] Fazemos fé no preceito legal citado para admitirmos a transação no Direito Administrativo e no Contencioso Administrativo, escusando-nos de abordar essa problemática.

                De resto, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República também já admitiu, no parecer P001132003 a transação administrativa.

[5] Cfr. Paulo Otero; Manual de Direito Administrativo vol. I (2013), Coimbra, Almedina, págs. 64 ss.

[6] Ibidem.

[7] Cfr. Paulo Otero; op. cit. pág. 69

[8] Cfr. Paulo Otero; op.cit. pág. 70

[9] Cfr. Vieira de Andrade; “Interesse Público” in Dicionário Jurídico da Administração Pública vol. IV, pág. 275.

[10] Cfr. Alexandra Leitão; Contratos interadministrativos (2010), policopiado, p. 160.

[11] Cfr. José Luís Esquível; Os Contratos Administrativos e a Arbitragem (2004), Coimbra, Almedina, p. 101.

[12] Cfr. João Taborda da Gama; “Contrato…” cit, pp. 650 ss.

[13] Cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim; Código do Procedimento Administrativo comentado, 2ª edição (1997), Coimbra, Almedina, pp. 131 ss.

[14] Cfr. Marta Portocarrero; Contratos… cit. pp. 223 ss.

[15] Cfr. Marta Portocarrero; Contratos… cit. pp. 237 ss.

[16] Cfr. Marta Portocarrero; Contratos… cit. p. 246.

[17] Cfr. Marta Portocarrero; Contratos… cit. p. 225.

[18] Cfr. Vieira de Andrade; A Justiça Administrativa – lições, 14ª edição (2015), Coimbra, Almedina, p. 411.

[19] Cfr. Processo n.º 33411 do Supremo Tribunal Administrativo (20/3/1997).

[20] Esta preocupação parece ser partilhada por Paulo Otero em Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juricidade, (2003), Coimbra, Almedina, p. 1041.

[21] Cfr. Alexandra Leitão; A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública (2002), Coimbra, Almedina, p. 391.

[22] Para a chegada e evolução da subjetivização do Contencioso Administrativo, cfr. Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição (2013), Coimbra, Almedina, pp. 85 ss.

[23] Cfr., a respeito de outro negócio processual, Vasco Pereira da Silva; Para um Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso de Anulação (1989), Coimbra, Almedina, p. 207.

[24] Cfr. Sérvulo Correia; Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, (1987), Coimbra, Almedina, p. 653.

[25] Cfr. Sérvulo Correia; “Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos” in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes vol II (sem data), Lisboa, Lex, p. 235, nota 10.

[26] Cfr. João Taborda da Gama; “Contrato…” cit. pp. 658 e 659.

[27] Cfr. Marta Portocarrero; Contratos… cit. p. 254.

[28] Cfr. João Taborda da Gama; “Contrato…” cit. pp. 660 e 661.

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