O Novo Paradigma Da Constituição de 1976

 O Direito Administrativo e o Direito Constitucional estão interligados e numa situação de dependência recíproca. Apesar dessa reciprocidade, não deixa de existir uma hierarquia de normas, no sentido em que a Constituição compõe os Princípios fundamentais do Direito Administrativo, cujo respeito se encontra assegurado jurisdicionalmente.

Cada sistema de separação de poderes, vigente num dado momento e numa dada comunidade política, corresponde àquele que tiver sido escolhido e positivado nas estruturas normativas aprovadas pelo poder constituinte.   

1.    O Estado de Direito é um Estado Constitucional, que pressupõe a existência de uma Constituição normativa estruturante de uma Ordem Jurídico-Normativa fundamental, dotada de supremacia.

É, antes de mais, relevante salientar, tal como refere o Professor Vasco Pereira Da Silva, que “é preciso reconhecer que o “novo” entendimento do Direito Administrativo como Direito Constitucional concretizado, não significa que, antes, fosse integralmente desconhecida a questão da relevância da Constituição para a Administração”. Mesmo que a sua relevância fosse reduzida ou até nula, nem a Doutrina Administrativa nem a Jurisprudência, ignoravam a supremacia do texto Constitucional. Mesmo o regime do poder público, da hierarquia das normas, a responsabilidade pública e os Princípios Gerais do Direito, não só já existiam antes da sua constitucionalização, como também aos próprios textos constitucionais.

2.    Após a Constituição de 1976, o que era inteiramente novo, era a permanenente “confrontação” da actividade administrativa com a Constituição. A Administração passou a atuar tendo como fundamento o novo texto constitucional e, passando o mesmo a servir de padrão para a aferição da validade e controlo de toda a atuação administrativa. Do que se trata agora, já não é de uma questão de subordinação formal da Administração, mas sim, da subordinação material, continuada e permanente.

3.    As novas Constituições de Estado de Direito, vêem estabelecer as opções fundamentais em matéria de organização, de funcionamento, de procedimento e actuação da Administração, mas também passam a incluir regras, quanto à natureza e à organização dos tribunais competentes para o julgamento de litígios administrativos.

4.    Os modernos textos constitucionais vêem também regular os Direitos Fundamentais dos cidadãos em matéria de Processo (Direito ao Acesso à Justiça Administrativa), a função e a estrutura dos processos e também os poderes do juiz.

No decorrer do movimento de “constitucionalização” na Europa, fase que o Professor Pereira da Silva denomina de “confirmação” ou “crisma” do Processo Administrativo, todas estas questões ascenderam à categoria de Princípios e de regras fundamentais.        

5.    É nesta fase, que é confirmada a natureza jurisdicional dos órgãos encarregados de julgar a administração, e em que é afirmada a função e a natureza subjectivas do Contencioso Administrativo.            A garantia dos direitos fundamentais, só pode ser efetiva quando, no caso de violação destes, houver uma Instância independente que restabeleça a sua integridade. Assim, do Princípio de Estado de Direito, deduz-se a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito.   

6.    A Garantia de Protecção Jurídica Fundamental no Princípio da Abertura da Via Judiciária, reforça o Princípio da Efectividade Dos Direitos Fundamentais, proibindo a sua ineficácia por falta de meios judiciais. Esta protecção jurídica, implica o controlo das questões de facto e das questões de direito suscitadas pelo processo, por forma a possibilitar uma decisão material do litígio, feita por um juíz em termos juridicamente vinculantes. É neste âmbito que Haberle fala na criação de um “status activus processualis”, este novo estatuto representaria, as normas e formas que regulam a participação no procedimento, a que todas as pessoas afectadas nos seus direitos fundamentais podem recorrer. No entendimento de Haberle, este novo estatuto permite enquadrar “velhos” e “novos” Direitos Fundamentais, e considera também, que constitui um dos Princípios estruturadores da Administração Jurídico-Constitutiva, integrando o “lado formal” da relação jurídica administrativa (primeiro molda a protecção jurídica no procedimento e depois reflectir-se-á no contencioso).

7.    Esta mudança, do “direito material para o direito do procedimento”, como refere Gorlich, confere ao legislador, aos Tribunais e à Administração, um papel importantíssimo na realização dos Direitos Fundamentais. Tal acontece, porque a Administração determina os direitos fundamentais materiais em consonância com uma participação organizada de indivíduos, e os Tribunais são o desembocar de toda uma protecção jurídica. Assim, a consideração dos direitos fundamentais como direitos subjectivos com uma eficácia procedimental permite garantir a respectiva protecção jurídica, antes da intervenção dos tribunais, e ainda assegura a protecção jurisdicional, através do direito à justiça.

8.    A efectividade da Constituição depende também do Contencioso Administrativo na medida em que as regras e os Princípios fundamentais relativos à Administração Pública, constituem parte integrante da Constituição material, cabendo aos Tribunais garantir a aplicação.

9.    No decorrer do que acima foi referido, pode falar-se de uma “administrativização” do Direito Constitucional, segundo Vasco Pereira da Silva. Significa isto que, os Princípios fundamentais passam a ser incorporados no Direito Constitucional Positivo, e os Tribunais Constitucionais passam a adoptar técnicas e mecanismos jurídicos inspirados nos Tribunais Administrativos.   Como refere Haberle, pode falar-se numa “interpretação da Constituição conforme ao Direito Administrativo” ou numa “interpretação conforme à Constituição” do Direito Administrativo.

10.    A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático, baseado no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais.

Na perspectiva duma racionalização, estabilização e delimitação do Poder Estadual, a Separação dos Poderes é um Princípio organizatório fundamental da Constituição. O Princípio da Separação dos poderes, pode funcionar como Princípio normativo autónomo, invocável na solução de litígios jurídico-constitucionais.

11.    A vinculação de todos os atos do Estado à Constituição, exige a conformidade intrínseca e formal de todos os atos dos Poderes Públicos com a Constituição.

12.    No que diz respeito à Força normativa da Constituíção, quando existe uma normação jurídico-constitucional, ela não pode ser postergada, quaisquer que sejam os pretextos invocados.

No seguimento deste princípio, a Constituição Portuguesa estabelece um Contencioso Administrativo integralmente jurisdicionalizado e destinado à tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas, tal como decorre do art.202º e seguintes, e art.268º/4 e 5. A consagração destas normas diz respeito, portanto, à fase que o Professor Pereira da Silva denomina como “confirmação”, marcando aqui uma ruptura com o modelo constitucional anterior de Justiça Administrativa, que era dependente da Administração e que tinha um controlo objectivo, de auto-tutela e limitado.

13.    A jurisdicionalização do Contencioso, não se tinha ainda verificado com a implantação do Estado Social, e ao contrário do que se passou nos restantes países europeus, só vai ocorrer no momento em que se consagra constitucionalmente, a função e a natureza subjectivas dos institutos processuais e administrativos. Na expressão do Professor, em Portugal “saltou-se uma etapa”, ou seja, com a Constituição de 76, o “baptismo” é simultâneo da “confirmação”.

14.    A Constituição de 1976 insere-se no “movimento de constitucionalização” do Contencioso Administrativo, caracterizado pela elevação ao nível Constitucional da garantia de controlo jurisdicional da Administração e pela consagração de direitos fundamentais em matéria de Processo Administrativo, nomeadamente o direito de acesso à Justiça Administrativa. Este direito é instrumento de efectividade dos direitos fundamentais que implica a titularidade do direito de acção respetivo.

No entender de Vasco Pereira da Silva, este novo paradigma conduz à superação dos “traumas de infância” que tinham levado, no Estado liberal, à instauração de um contencioso dependente da Administração e de um controlo objectivo e limitado e que negava a titularidade de direitos aos particulares. Esta situação reflectia um Direito Administrativo Autoritário.

15.    Apesar de a Constituição de 1976 e das suas revisões estabelecerem um contencioso mais pleno e subjectivo, até à reforma de 2004, vai manter-se numa discrepância entre o modelo constitucional e a legislação do processo administrativo e num Estado de Direito não pode existir uma total contrariedade entre a Constituição formal e material. O Professor Pereira da Silva refere ainda, que a justiça administrativa é, em parte, “Direito Constitucional ainda por concretizar”.

16.    Em 1976, estabeleceu-se um duplo compromisso, quer ao nível do modelo de Justiça Administrativa quer ao nível do conceito de acto administrativo. No modelo do contencioso, a Constituição estabelece um compromisso entre um novo modelo, plenamente jurisdicionalizado e destinado à tutela dos direitos dos particulares, que se manifesta na qualificação dos tribunais administrativos como verdadeiros tribunais e na consagração de um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, e o modelo da ordem constitucional anterior, que plasmava o auto-controlo da Administração, limitado em meios processuais e de actos susceptíveis de fiscalização, que se manifestava no facto de a garantia constitucional de acesso à justiça, se referir somente ao recurso de anulação, bem como pela “recepção da noção autoritária de acto definitivo e executório” como critério de recorribilidade, tal como refere o professor Pereira da Silva.

            Neste compromisso, já não se trata de nenhum dos modelos em si mesmos, pois que, eles acabam por se diluir ou misturar. Perante esta circunstância, pode dizer-se que a Constituição de 1976, assenta num modelo de Contencioso Administrativo com predomínio da concepção subjectivista, apesar da grande componente clássica, objectivista, que o sistema continua a integrar.

17.    O outro compromisso que existia, refere-se à noção de acto administrativo, porque por um lado mantinha-se a ideia autoritária de acto administrativo, sendo a garantia constitucional de recurso contencioso, delimitada em razão da definitividade da executoriedade.

18.              Por outro lado, a Constituição apontava já para uma nova noção de acto administrativo, emitido no decurso de um procedimento e com a participação dos particulares. Este acto, actualmente não corresponde à realidade, pois que entrou em crise com as actuações prestadoras e constitutivas da Nova Administração. Trata-se de actuações que, pela sua natureza, não são por regra susceptíveis de execução coactiva.     Por essa razão, era necessário balancear essa concepção com outro modelo de actuação administrativa, mais flexível e democratizado, típico de um Estado de Direito.

19.    Esse modelo era consubstanciado, por exemplo, no estabelecimento de Princípios Constitucionais da actividade administrativa (267º), na previsão da elaboração de uma Lei de procedimento e na consagração de um direito de participação dos particulares (268/3), ou na previsão do direito de informação dos particulares em relação à actuação administrativa (269/1).

Em suma, a Constituição de 1976, apresentava um compromisso entre duas concepções antagónicas de contencioso administrativo e de acto administrativo.

20.    Posteriormente à Constituição de 1976, surge um diploma muito importante: o DL nº256-A/77, de 17 de Junho. Este Diploma pretende adequar a realidade legislativa à nova ordem constitucional, tentando regular apenas alguns aspectos da actuação e do controlo da Administração. No entanto, apesar de adoptar uma perspectiva minimalista, é decisivo no âmbito do Estado de Direito e da instauração de um sistema de Contencioso Administrativo plenamente jurisdicionalizado.

21.    No seguimento deste DL, a fundamentação dos actos administrativos corresponde a uma exigência de transparência, necessária num Estado de Direito Democrático.       A fundamentação tem como efeito indirecto, obrigar a uma maior correcção (jurídica de mérito) das decisões administrativas. Este dever da administração tem em vista também a protecção jurídica dos particulares, pois que lhes permite averiguar da legalidade dos actos administrativos.

22.    A consagração deste dever revela a transformação da actuação administrativa, já que cortava com o modelo autoritário subjacente ao “ato definitivo e executório”, e se abria a uma concepção mais democrática e relacional.

O dever de fundamentar constitui “Direito Constitucional Concretizado”, (segundo o Professor Pereira da Silva), porque constitui uma garantia dos particulares, que representa um corolário do direito fundamental de informação pela Administração, e representa uma forma de realização dos direitos fundamentais pela via do processo.

EM SUMA:

Apesar de todos estes progressos, há autores, incluindo Vasco Pereira da Silva, com o qual se concorda, que consideram que o conservadorismo da jurisprudência e a “falta de ambição do legislador fazem com que a prática constitucional continue bastante aquém do texto”.

Bibliografia:

Pereira da Silva, Vasco: O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Editora Almedina, 2ª Edição - 2009.

Trabalho realizado por Beatriz Palma Vicente, Nº 23279,

4ºano

Sub-turma 2