Providências cautelares pré-contratuais
e o requisito da ponderação de prejuízos para a sua emissão.
Neste trabalho tentarei abordar de
forma profunda a questão das providências cautelares previstas no artigo 132º
do CPTA, como tal não serão as providências cautelares comuns ou gerais,
previstas nos artigos 112º e ss mas as pré-contratuais relativas ao processo de
formação de contratos.
Em primeiro lugar cabe fazer uma avaliação
comparativa relativamente ao antigo regime, em primeiro lugar cabe referir que
a abrangência material deste artigo alterou-se, ou seja, não se aplica apenas
aos vícios processuais e materiais de atos administrativos no âmbito da
formação de contratos mas sim a qualquer processo de formação de contratos; em
segundo lugar estes processos cautelares passam a incluir não só a suspensão do
procedimento de formação do contrato mas também a sua celebração e a sua
execução[1],
ora como está bom de ver estas, entre outras alterações[2],
não acrescentaram grandes alterações, sendo na sua maioria mudanças pouco
substanciais e com parca influência em termos de regime.
Ora como é sabido o recurso a um mecanismo
cautelar apresenta-se como exepcional, prova disto é o artigo 132 nº4 na medida
em que é dito que se deve atender á diferença entre os prejuízos que sejam
desencadeados pela concessão da providência cautelar são inferiores aos que
resultariam da sua não adopção e mesmo assim seria apenas na ausência da
possibilidade de adopção de outras providências[3],
sendo que apenas neste caso a providência deveria ser concedida.
Como se percebe esta ponderação que é feita
relativamente aos danos resultantes quer da concessão da providência quer da
sua não concessão é uma característica própria das providências pré-contratuais,
característica que é relegada para segunda plano nas ações cautelares comuns,
que dão mais importância aos requisitos periculum
in mora e ao fumus boni iuris
(também designada aparência de bom direito) afirmação esta que é comprovada
pelo artigo 120 nº1 do CPTA. Não obstante isto o critério da ponderação de
prejuízos não é esquecido, aparecendo como obstáculo á concessão da providência
mas apenas num momento posterior, artigo 120 nº2.
Dito isto assiste-se a um desvio dos requisitos
gerais por parte das providências pré-contratuais, em primeiro lugar por não
ser pedido no artigo 132 nº4 nem a aparência de bom direito nem o periculum in mora, ao invés disso
aparece um requisito claro, a exigência da ponderação de danos para a sua
emissão, requisito que como foi referido se encontra numa segunda linha no que
toca às providências gerais; ainda outra questão distingue estes dois regimes,
para a procedência de esta providência, é o facto de este critério ser assente
em matéria de facto, o que impõe para a parte interessada no seu decretamento
um ónus de prova para inclinar a balança a seu favor[4].
Feita esta introdução relativamente ao
surgimento e enquadramento da questão da ponderação de prejuízos, tal como
referido de suma importância neste tipo de processos cabe agora suscitar a
questão da dificuldade de aferição dos prejuízos causados pela concessão da
providência cautelar ou pela sua não concessão pode levar irremediavelmente a
desigualdades no tratamento das partes.
A primeira demonstração do que se acaba de
afirmar é o que é exigido que se prove, ou seja, para que exista um prejuízo
viável para este efeito é necessário demonstrar os danos que a presumível
posição de concorrente de certa identidade provoca, mais que isto demonstrar
que a não celebração do contrato poderia desencadear dificuldades económicas e
no limite insolvência, ora não se conseguir demonstrar isto leva a que para a jurisprudência
a suspensão de um contrato celebrado pela administração constitui um dano maior
comparativamente com o lucro cessante (ou dano) originado pela não celebração
de um determinado contrato por parte da entidade particular, o que se
compreende pois a suspensão da celebração do contrato constitui no fundo uma
forma de dano ao interesse público, fim prosseguido pela administração, como se
está bom de ver a dificuldade do ónus da prova por parte do particular desequilibra
definitivamente a posição das partes.
Como críticas a esta solução pode ser
apresentada desde logo e em primeiro lugar uma violação do princípio da
igualdade, senão vejamos, ao exigir a demonstração de uma situação de quase
pré-insolvência provocada pela celebração do contrato, na prática, faz depender
de um requisito puramente económico uma situação em que se pretende assegurar o
efeito útil de uma decisão (função última da providência cautelar) e que
constitui uma manifestação do princípio da tutela jurisdicional efetiva. Como
exemplo desta violação da igualdade temos um caso em que um particular
financeiramente saudável não tenha acesso a este mecanismo cautelar pois da não
celebração do contrato em causa não se desencadeia a sua insolvência.
Em segundo lugar um esvaziamento da própria
ideia ou intenção da providência cautelar, ora esta pretende-se que seja
sumária em termos temporais, que seja rápida, no entanto exige-se a um
particular que faça uma demonstração de uma situação puramente ficcional, que
ainda não aconteceu, com base numa hipótese, e demonstração esta que tem de ser
suficientemente convincente para valer contra o dano que a suspensão da
celebração do contrato origina no interesse público.
Outra questão relevante é uma noção de que o
interesse na suspensão do contrato seria um interesse puramente individual e “egocêntrico”,
se se aceitasse esta ideia na prática assistíamos a um esvaziamento total da
figura, o interesse público por ser coletivo seria sempre mais pesaroso e como
tal nunca se iria conceder uma providência deste tipo, por outro lado além de
se exigir a demonstração da quase falência do particular requerente
passar-se-ia também a exigir que se provasse que de alguma maneira esta questão
seria superior ao interesse público ou mesmo que a suspensão do contrato
configurasse, ela mesmo, uma situação de interesse público.
Parece impossível não relacionar as questões
anteriormente referidas com o principio da tutela jurisdicional efetiva, em
primeiro lugar constitui função primordial de qualquer tipo de providência
cautelar, quer geral ou pré-contratual, assegurar o efeito útil da decisão para
além de que permite recorrer á justiça quando não existe outra forma de obter
esse resultado, como tal é uma demonstração da tutela que é dada aos
particulares, mais ainda neste caso onde parece claro que se pretende que os
particulares defendam um interesse seu e necessariamente individual. Como tal
qualquer das críticas feitas anteriormente tem subjacente uma clara ideia de
violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.
Bibliografia
·
AS
PROVIDÊNCIAS CAUTELARES PRÉ-CONTRATUAIS NO PROJECTO DE REVISÃO DO CPTA, Marco
Caldeira, Número 2, Junho 2014 in revista Epublica;
http://e-publica.pt/providenciacautelar.html
Pedro Miguel da Silva Cruz
Número 23320
Subturma 2
Ano 4
[1] Artigo 138, nº1 CPTA;
[2] Como a renumeração de alguns números (3, 4, 6
anteriormente 4, 5, 7); a substituição do anterior número 2 pelo novo nº2, etc.;
[3] Daqui se retira a característica de subsidiariedade das
providências cautelares;
[4] Esta exigência percebe-se facilmente se tivermos em
conta que o principal critério para decidir da procedência da providência é a
ponderação de danos, ora esta questão constitui claramente matéria de facto e
não de direito;
Sem comentários:
Enviar um comentário