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Considerações gerais
A intimação
para proteção de direitos, liberdades e garantias consta dos artigos 109º a
111º do atual Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante
CPTA).
Esta
intimação pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de
mérito imponha “a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável
para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia,
por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento
provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º”[1]. Daqui decorre que
o objetivo é a emissão rápida de uma
decisão, quando estejam em causa direitos fundamentais, quando não for possível
recorrer a uma providência cautelar: é, portanto, um meio subsidiário.
Constitui
uma forma de processo de âmbito mais alargado do que o que consta do art.20º/5
da Constituição da República Portuguesa (daqui em diante CRP), na medida em que
pressupõe a defesa de todo o tipo de direitos fundamentais.
Quanto ao
seu campo de aplicação, este pode
ser sobreposto à ação administrativa comum, na medida em que estejam em causa
situações como: abstenção da prática de um ato administrativo, realização de
prestações pela Administração que não seja a prática do ato devido e, ainda,
adoção ou abstenção de uma conduta por parte de um particular. Pode, também,
sobrepor-se à ação administrativa especial, sendo que, nessas circunstâncias,
entente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA que, podem envolver a emissão de um ato
administrativo ou se substitui a uma ação de impugnação de ato administrativo. O
mesmo autor exemplifica o seguinte: nem sempre se justifica a concessão de uma
providência cautelar, sendo que o que se deve fazer é “obter, em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência, uma decisão
definitiva sobre o mérito da causa, que não se compadece com a adoção de uma
providência cautelar, de caráter precário e provisório”[2].
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Pressupostos processuais
Existem
dois pressupostos fundamentais, a saber: a competência do tribunal e o prazo de
apresentação do pedido.
Nos termos
do art.4º/1/a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante
ETAF), os tribunais administrativos têm competência para apreciar os litígios
que tenham por objeto problemas subjacentes à tutela de direitos fundamentais e
outros interesses legalmente protegidos. Relativamente ao prazo para
apresentação do pedido, como afirma CARLA AMADO GOMES[3], a
intimação não se encontra sujeita a qualquer prazo.
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Requisitos de admissibilidade do pedido de intimação
Os
requisitos de admissibilidade do pedido de intimação que considero relevantes,
são os seguintes: a legitimidade das partes e o respeito pela subsidiariedade
face ao art.131º CPTA.
Relativamente à legitimidade
ativa, a intimação pode ser requerida por aquele cujo direito fundamental
corre um sério e previsível risco de ser violado, assim, por quem prove a
necessidade de garantir o exercício dos seus direitos fundamentais, enquanto
que, os sujeitos da legitimidade passiva
podem ser a Administração e os particulares, tal como consta do art.109º/1 e 2.
Deste modo, entendemos que se trata de um mecanismo definido pelo seu “conteúdo impositivo da tutela jurisdicional
a que se dirige, cobrindo, de modo transversal, todo o universo das relações
jurídico-administrativas”[4].
Para melhor
entender a relação entre os dois mecanismos e a sua relação de subsidiariedade,
importa, em primeiro lugar, diferenciá-los: a intimação é um processo principal
de onde decorre uma decisão do litígio. É seu requisito que exista uma situação
de urgência que
não seja compatível com a demora associada a um processo principal. Por ser turno, as providências
cautelares são um meio para defesa de um direito que se pretende que seja
tutelado em tempo útil, mas não existe uma decisão definitiva. No momento em
que o requente inicia o processo pode requerer conjuntamente a decretação de
uma providência, de modo a evitar que se constitua uma situação irreversível
durante a pendência da ação principal. A providência ao pretender assegurar a
utilidade da sentença a proferir num processo declarativo
torna-se instrumental ao mesmo.
Feita a distinção entre os dois
instrumentos, passo a explicar a relação de subsidiariedade existem entre os mesmos. Do regime jurídico da intimação decorre,
claramente, que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias
apenas é admissível se o direito que se encontra perturbado não tiver
possibilidade de ser tutelado por outro meio mais eficaz, nomeadamente, através
de uma providência cautelar. Contudo, a hipótese de recorrer à intimação “não depende apenas da impossibilidade ou
insuficiência do decretamento provisório de qualquer providência, antes tem
também como pressuposto a inexistência de qualquer outro meio processual
especial de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados”[5]. Temos a perceção
de que, tal como existe em direito processual civil um princípio de adequação
entre a defesa de um interesse e o meio utilizado para tal, também no
contencioso administrativo o legislador se preocupou com o princípio da tutela
jurisdicional efetiva e com tudo o que o mesmo acarreta e, neste contexto,
criou um nexo de subsidiariedade entre os dois instrumentos, intimação e
providência.
Chegados
aqui, importa esclarecer em que
circunstâncias a intimação prefere ao decretamento provisório da providência
cautelar. A resposta é-nos dada pelo art.109º: a intimação deve ser usada
sempre que a provisoriedade do juízo cautelar não seja possível ou suficiente
para assegurar a tutela plena do direito. Será tarefa do juiz avaliar se existe
impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório, que o requerente
tenha alegado, previamente a admitir o pedido então formulado. Quando o requerente,
mesmo que possa voltar a exercer o direito ulteriormente, não consiga obter
resultado semelhante ao do momento em que apresentou o pedido, a tutela sumária
de intimação prefere à tutela cautelar.
Do exposto
retiramos duas conclusões importantíssimas: a primeira prende-se com a decisão
de escolha de qual das modalidades prevalece, sendo que o ponto da questão é a
avaliação da repetibilidade do exercício útil do direito, baseado nos
princípios de interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação
atual. A outra é que, o que releva, para o requerente é o resultado fáctico, a
possibilidade de exercício do direito em tempo útil.
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O processo de intimação pode ser convolado num
processo cautelar?
Esta
pergunta coloca-se quando o requisito do art.109º/1 in fine não se encontre
preenchido. Na opinião de CARLA AMADO GOMES, “sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a
qualquer prazo, leia-se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito
cuja efetividade está comprometida com um resultado equivalente num momento
ulterior, a tutela cautelar prefere à sumária”[6].
Quando não
se verificam os pressupostos da intimação dado que o requerente não teve meios
para provar a indispensabilidade da intimação ou porque o direito pode ser
repetido, o juiz deve proceder à convolação do processo de intimação para
providência, decretando provisoriamente uma providência cautelar, em vez de
decretar a absolvição da instância. Sem esquecer que, para ocorrer tal
convolação é impreterível que os requisitos da providência estejam efetivamente
preenchidos.
Do ponto de
vista de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, quando o juiz tenha sido chamado a proferir
uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e considere que
existe risco de lesão iminente, mas não entenda que está verificado um
pressuposto, que nos termos da lei, depende a utilização dessa via processual,
ele tem o dever de proceder ao decretamento de uma providência provisória.
Acrescenta o autor que, para além de tomar tal posição, o juiz deve também
convidar o interessado a apresentar o requerimento cautelar necessário para
avançar com o procedimento cautelar.
Do ponto de
vista técnico pode dizer-se que “ se o
requerimento da intimação permite ao juiz reconhecer para a atribuição do
decretamento provisório de uma providência cautelar, ele preenche os requisitos
mínimos indispensáveis para poder ser convolado num requerimento de
decretamento provisório de providência cautelar, para o efeito da atribuição de
tal decretamento nos termos do artigo 131º”[7].
Atualmente
a situação encontra-se especialmente prevista no art.110º-A, introduzido pela reforma do CPTA de 2015,
diz-nos o seu nº1 que “Quando verifique
as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma
intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no
despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito
de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for
substituída, os termos do processo cautelar”.
Quando, nos
termos do referido art.110º-A/1, se reconheça a existência de uma situação de
especial urgência, o juiz deve decretar provisoriamente a providência cautelar
que julgue mais adequada (art.131º), no próprio despacho liminar (nº2 do mesmo
artigo). Tal decretamento provisório caduca se, no prazo de cinco dias, o autor
não tiver requerido a adoção de providência cautelar (nº3 do mesmo artigo).
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Possibilidade de requerer uma intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias contra atos normativos
comunitários
O
Direito Europeu tem vindo, cada vez mais, a influenciar o direito material dos
ordenamentos jurídicos dos Estados-membros, como tal, suscita-se a hipótese de
existir uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra
atos normativos emanados da União.
Uma vez que
as Administrações nacionais têm sido transformadas em estruturas que executam
direito europeu, não será de espantar que se gerem situações em que a aplicação
de uma norma comunitária colida com os direitos dos particulares. Direitos
estes que estão protegidos não só nos Tratados da União como também na Carta
Europeia dos Direitos Fundamentais, o que demonstra a sua importância e
necessidade de proteção. Tendo por base estes argumentos será possível
sustentar a possibilidade de recorrer a uma intimação? Aparentemente sim, sob
pena de violação do princípio de tutela jurisdicional, contudo, não pode deixar
de ser tido em conta o princípio da cooperação leal que vincula os
Estados-membros ao cumprimento e respeito pelas obrigações que advêm da sua
integração no espaço europeu. Ora, “intimar
a Administração a adotar uma conduta, positiva ou negativa, contrária ao
disposto num regulamento comunitário, mesmo que apenas num caso, é pôr em causa
o princípio da aplicação uniforme”[8].
Para
solucionar o problema, terá de se encontrar um equilíbrio entre o direito
interno e o direito europeu, através de uma tentativa de compatibilização entre
o princípio da legalidade do direito português e o princípio da lealdade
comunitário, recorrendo ao mecanismo processual das questões prejudiciais.
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Conclusão
Após uma
análise de jurisprudência acerca desta matéria, concluo que na maior parte dos
casos é difícil que haja uma convolação, muitas vezes porque o requisito de
especial urgência não se verifica[9]
ou, também, porque o conteúdo dos princípios violados tem de ser pessoal e não
pode ser demasiado amplo de modo a abarcar todo o tipo de pretensões – como é o
caso da violação do princípio de igualdade num concurso para concessão de
apoios financeiros[10].
Pode acontecer que nem seja admissível que haja uma intimação[11],
muito menos uma convolação.
Trabalho realizado por Sílvia
Milheiro (subturma 2, n.º23340)
BIBLIOGRAFIA:
1)
Carla
Amado Gomes, Pretexto, contexto e texto
da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias in
Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, V, Almedina,
2003
2)
Liliana
Cunha Silva, Intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias: da inovação à aplicabilidade,
Lisboa, 2007
3)
Mário Aroso de
Almeida, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2015
4)
Vasco Pereira da Silva, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as ações no
novo processo administrativo, 2.ª
ed., Almedina, 2009
JURISPRUDÊNCIA:
1)
Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Norte, proc.00634/12.
.0BECBR de
11-01-2013
2)
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. 12220/15 de
09-07-2015
3)
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc. 0884/09 de 07-10-2009
[1] Art.109º/1 CPTA
[3] Carla Amado Gomes, Lisboa, 2003,
pág.15
[5] Carla Amado Gomes, ob. Cit., pág.19
[6] Carla Amado Gomes, ob. Cit., pág.21
[7] Mário
Aroso de Almeida, ob. Cit., pág 145
[9] Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul, proc. 12220/15 de 09-07-2015
[10] Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Norte, proc.00634/12.
.0BECBR de 11-01-2013
[11] Acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo, proc. 0884/09 de 07-10-2009
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