A Ação de Condenação à Prática de Ato
Devido
1.
Introdução
Nas linhas que
se seguem leva-se a cabo a tarefa de traçar as linhas gerais da modalidade de
ação administrativa principal de condenação à prática de ato administrativo
devido. Esta ação tem previsão legal no artigo 2˚, nº2 b) e 37˚, nº1 b) do CPTA
e encontra-se regulada nos artigos 66˚ a 71˚ do mesmo código. Será dada
relevância, para além das questões relativas ao objeto e pressupostos de
aplicação, legitimidade, prazo, regime de alteração da instância e conteúdo da sentença, ao
enquadramento constitucional desta figura particular da ação administrativa[i]
bem como a problemática relativa à compatibilização desta figura com o
princípio da separação de poderes.
2.
Compatibilização com o Princípio da Separação de
Poderes
Um dos
argumentos recorrentemente levantado por vários autores com objetivo de negar a
possibilidade do poder judicial condenar a Administração à prática de ato
administrativo devido é o da sua incompatibilidade com o princípio da separação
de poderes. Para esta corrente, a existência deste meio processual colidia
frontalmente com este princípio histórico e fundamental para o entendimento do
Estado de Direito pelo facto de entender que, em concretização deste princípio,
nunca seria possível termos o juiz-administrativo a emitir ordens que
orientassem a atividade administrativa, cabendo-lhe unicamente o poder de
anular atos administrativos. Esta doutrina tinha particular relevância em
França, o que não deixa de ser particularmente curioso pela constatação de
vigorar nesse Estado um modelo de administrador-juiz, que basicamente consistia
na promiscuidade entre a função administrativa e a função jurisdicional, essa
sim bastante questionável perante o princípio da separação de poderes,
princípio bastante caro e fundamental para a compreensão da República Francesa.
Em total
concordância com o que afirma Vasco
Pereira da Silva, esta situação não passa de um grande “equívoco”.
Quando um tribunal condena a Administração a praticar um ato devido, não
estamos perante uma situação na qual o tribunal pratica atos em vez da Administração
nem numa invasão do espaço reservado à competência da Administração,
nomeadamente no que às decisões para as quais a esta exerce uma competência
discricionária. Estamos, sim, perante o afirmar do princípio da tutela
jurisdicional efetiva que permite que os administrados consigam agir contra a Administração
de forma a assegurar os seus interesses lesados pela ação ou omissão da
administração.[ii]
3.
Enquadramento Constitucional
Com a revisão
constitucional de 1997- que conclui o processo de subjetivação do contencioso
administrativo português, bem como a concretização plena de uma tutela
jurisdicional efetiva – o art.268˚, nº4 da CRP estabeleceu, no quadro da tutela
jurisdicional efetiva que se referiu, a possibilidade de “determinação da
prática de atos administrativos legalmente devidos”.[iii]
No entanto, perante este novo quadro constitucional, ficou uma questão por
esclarecer: estaríamos já perante um novo meio processual criado pelo legislador
constituinte ou seria necessário a criação de um meio processual condenatório
que transporta-se para a legislação ordinária o direito fundamental dos
administrados de obter uma condenação da Administração.
A reforma do
contencioso administrativo de 2002/04, acabou por reconhecer a segunda
hipótese. Durante a longa “travessia do deserto” que se verificou entre 1997 e
2002, foram colocadas vários modelos possíveis para a resolução deste problema:
a adoção do modelo francês de simples ação declarativa, complementada por
medidas compulsórias- também utilizado no contencioso da união europeia no
art.265 ˚ do TFUE-, o modelo de sentença substitutiva, ou, por último, o modelo
alemão de “Verpflichtungsklage”, que é, segundo Vasco
Pereira da Silva, “uma verdadeira e própria ação condenatória”, que
permite não só a condenação da administração nos casos de omissão de atuação,
bem como nos casos em que existe um ato ilegal anterior de conteúdo negativo.[iv]
Foi por este último modelo que o legislador ordinário português acabou por
enveredar no âmbito da ansiada reforma do contencioso administrativo de
2002/04.
4.
Objeto e pressupostos de utilização
Nos termos do
art.66˚, nº1 do CPTA, através da condenação à prática de ato devido em sede de
ação administrativa principal pode o administrado obter a condenação da
entidade competente de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado,
dentro de determinado prazo.
Convém, no
âmbito da análise do objeto desta modalidade de ação administrativa, densificar
o conceito de ato devido. Para efeitos do contencioso administrativo, ato
devido será aquele que, tendo existido uma recusa ou omissão da Administração,
não tenha sido emitido quando existia o dever de o fazer, mesmo perante atos de
conteúdo discricionário, desde que a emissão do ato seja legalmente exigível no
caso concreto. Será também adequado este meio processual quando exista um ato
positivo que não satisfaça a pretensão do administrado ou não a satisfaça de
forma integral. Conforme afirma Vieira de Andrade, não devem ser suscitadas
dúvidas de que o ato devido que se discute é apenas uma decisão administrativa,
conforme resulta do art.37˚, nº1 do CPTA.[v] A
expressão “legalmente devidos” deve, segundo este mesmo autor, ser entendida em
sentido amplo. Nesta expressão estão incluídas “ a generalidade dos casos em
que a omissão ou a recusa sejam contrárias à ordem jurídica”, ficando excluídas
deste entendimento amplo “as situações em que a prática do ato pretendido
corresponda a um mero dever de boa administração”.[vi] A
parte final da alínea b) do art.37˚, nº1 do CPTA, não deixa igualmente dúvidas
quanto ao cumprimento de atos devidos por efeito de contrato, quando faz
referência expressa aos atos devidos nos termos de “vínculo contratual
assumido”. Quanto a atos administrativos devidos por imposição de decisão
judicial, parece ser unanimemente considerado pela doutrina que o meio
processual adequado para estas situações será o processo executivo.
Segundo o
art.67˚, nº1 do CPTA, existe uma condição de aplicação prévia deste processo
administrativo. Nos termos da lei, deve o particular apresentar um
“requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir”. Após este
momento, será possível avançar quando:
i)
Nos termos da
alínea a) do 67˚, nº1 do CPTA, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo
legalmente estabelecido;
ii)
Nos termos da 1ª
parte da alínea b) do artigo anteriormente referido, tenha sido praticado ato
administrativo de indeferimento;
iii)
E, nos termos da
2ª parte da alínea b) do mesmo artigo, tenha sido recusada a apreciação do
requerimento a que se refere o proémio do nº1 do art.67˚ do CPTA.
A revisão de 2015 do contencioso administrativo aditou
três situações em que é ainda possível ao administrado fazer uso da ação de
condenação da Administração à prática de ato devido. Situações essas em que:
iv)
Nos termos da
alínea c) do nº1 do art.67˚ do CPTA, tenha sido praticado ato administrativo de
conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado;
v)
Nos termos da
alínea a) do nº4 do art.67˚ do CPTA, não tenha sido cumprido o dever de emitir
um ato administrativo que resulte diretamente da lei;
vi)
E, por último, nos
termos do art.67˚, nº4 alínea b) do CPTA, se pretenda obter a substituição de
um ato administrativo de conteúdo positivo.[vii]
5.
Legitimidade
Analisa-se
neste ponto em particular as questões relativas à legitimidade ativa e passiva na
ação de condenação à prática de ato devido.
Começando pela
legitimidade ativa, têm legitimidade para propor esta ação, nos termos do
art.68˚, nº1 a) do CPTA, aquele que alegue ser titular de um direito ou
interesse legalmente protegido dirigido à emissão do ato que se considera. Têm
igualmente legitimidade, nos termos alínea b) do mesmo artigo, o Ministério
Público, quando o ato devido resultar diretamente da lei e esteja em causa a
defesa de direitos fundamentais, interesse público especialmente relevante e os
valores e bens tal como estão referidos no art.9˚, nº2 do CPTA. Também as
pessoas coletivas, públicas ou privadas, têm legitimidade ativa em relação aos
direitos e interesses que lhes cumpra defender. Com a reforma de 2015, foi
introduzido nas alíneas d) e e) do art.68˚,nº1 do CPTA, a legitimidade ativa
dos órgãos administrativos e dos presidentes dos órgãos colegiais quando
estejam causa condutas que comprometam o exercício de competências legalmente
conferidas aos órgãos administrativos para a prossecução de interesses pelos
quais estes sejam responsáveis bem como pela defesa da legalidade democrática.
Por último, segundo a alínea f) do art.68˚, nº1 do CPTA, têm legitimidade ativa
os autores populares no que à defesa dos interesses coletivos previstos no art.9˚,
nº2 do CPTA relevar.
No que toca à
análise da legitimidade passiva, dispõe o nº2 do art.68˚ do CPTA que deve ser
demandada nesta ação a entidade responsável pela situação de ilegalidade. Nota
para o art.10˚, nº2 do CPTA que a parte demandada é a pessoa coletiva ou o
ministério a que pertence o órgão competente para a prática do ato
administrativo devido. Para além da entidade responsável pela situação de
ilegalidade devem ainda ser demandados como contrainteressados, sendo estes
identificados em função da suscetibilidade de ser diretamente prejudicado pela
prática do ato devido, tenha legítimo interesse em não ver o ato praticado, bem
como aqueles que possam ser identificados em função da relação material
controvertida ou dos documentos no processo administrativo.
6.
Prazo para a propositura da ação
Prevê o
art.69˚, nº1 do CPTA que, caso em caso de inércia da Administração, o prazo
para a propositura da ação é de um ano, sendo que este prazo é contado desde o
termo do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido.
Quando
estivermos perante casos de indeferimento, de recusa de apreciação do
requerimento ou de pretensão dirigida à substituição de um ato positivo, o
art.69˚, nº2 do CPTA estabelece um prazo de três meses para a propositura da
ação, sendo que este prazo e contado nos termos dos artigos 58˚, nº3, 59˚ e 60˚
do CPTA, por remissão da parte final do nº2 do art.69˚.
Deparados com
uma situação de ato nulo, estabelece o nº3 do art.69˚ do CPTA que o pedido de
condenação à prática de ato devido deve ser intentado no prazo de dois anos a
contar da data da notificação do ato, do ato de recusa de apreciação do
requerimento ou do ato de conteúdo positivo que o administrado pretenda ver
substituído, sem prejuízo da faculdade do administrado optar pela impugnação do
ato nulo, livre dos limites temporais colocados pelo prazo previsto no artigo
anteriormente citado.[viii]
Quanto ao
prazo aplicável à ação pública, no silêncio do legislador, devem ser intentados
no prazo de um ano nos casos de omissão e no prazo de três para os restantes
casos.[ix]
Em suma, a
análise da problemática dos prazos na ação de condenação à prática de ato
administrativo devido estará sujeita em grande a um juízo anterior de
verificação de uma atitude de inércia da parte da Administração ou de uma
situação de indeferimento.
7.
Regime da alteração da instância
O art.70˚ do
CPTA estabelece duas situações nas quais é conferido ao autor a possibilidade
de alterar a instância da ação.
Em primeiro
lugar, estabelece o nº1 do art.70˚ que, quando a pretensão do interessado seja
indeferida na pendência de processo que tenha sido intentado em caso de inércia
da Administração ou de recusa de apreciação do requerimento, é aberta ao autor
a hipótese de alegar novos fundamentos e oferecer diferentes meios de prova que
favoreçam a sua lide. Pelo disposto no nº2 do art.70˚, este regime é extensível
aos casos em que o indeferimento seja anterior ao processo, mas a notificação
do mesmo só tenha sido comunicada ao autor após a propositura da ação.
A segunda
faculdade aberta pelo regime da alteração da instância prende-se com os casos
em que, na pendência da ação, seja emitido um ato administrativo que não
satisfaça integralmente a pretensão do autor. Nesta situação, pode o autor, nos
termos do art.70˚, nº3 promover a alteração do objeto do processo com o intuito
de pedir a anulação parcial do novo ato ou a condenação da entidade demandada à
prática do ato necessário à satisfação integral da pretensão do autor.
Traço comum
deste regime é o disposto no nº4 do art.70˚. Nos termos deste artigo, de forma
a exercer as faculdades expostas anteriormente, deve o autor, no prazo de 30
dias a contar da data de notificação do ato, promover a apresentação de
articulado próprio. Quando não tenha existido notificação, para efeitos de
contagem do prazo a que se aludiu, deve ter-se como momento relevante o do
conhecimento do ato obtido no processo.
8.
Sentença
Tomando por
adquirido o que se abordou nos pontos 2 e 3 deste trabalho, não devem restar
dúvidas de que a sentença proferida no âmbito de uma ação de condenação à
prática de ato devido tem natureza condenatória. A natureza condenatória
estende-se, igualmente, aos casos em que o administrado não tenha obtido
resposta ao requerimento por ele apresentado ou este tenha visto a sua
apreciação recusada. É nesse sentido que aponta o art.71˚, nº1 do CPTA quando
estabelece que, nos casos anteriormente referidos, o juiz não se limita a
devolver a questão ao órgão administrativo competente, determinando ainda a
declaração de nulidade ou anulabilidade do eventual ato de indeferimento. O
juiz deve pronunciar-se sobre a pretensão material do interessado, condenando a
Administração à prática do ato devido.
Questão
igualmente discutível, e que chama novamente à colação a problemática relativa
à compatibilização deste meio processual com o princípio da separação de
poderes, é a condenação da Administração à prática de atos cujo conteúdo não
seja totalmente vinculado. Para esta situação o legislador dá uma resposta que
me parece ponderada e consciente, e que Vieira
de Andrade
qualifica como uma “formulação limite”[x].
Prevê o art.71˚, nº2 do CPTA que, quando a emissão do ato devido envolva o
exercício de valorações próprias da Administração e não seja possível determinar
apenas uma solução legalmente possível, deve o tribunal pronunciar-se através
de uma sentença que “condene genericamente”[xi]a
Administração. Ou seja, o tribunal deve explicitar na sentença as vinculações
que a Administração de observar na emissão do ato devido. Esta solução é
estendida, por força do nº3 do art.71˚ do CPTA aos casos em que o autor tenha
pedido a condenação à prática de ato de conteúdo determinado, mas o tribunal,
que reconheceu essa pretensão, não consegue determinar o conteúdo do ato,
excluindo a hipótese de o tribunal absolver do pedido.
Nos termos do
art.94˚, nº4 do CPTA, o tribunal tem ainda no elenco dos seus poderes a
possibilidade de determinar oficiosamente um prazo para a prática do ato
devido- que pode ser prorrogado-, bem como, quando considere justificável,
decretar a imposição de uma sanção pecuniária compulsória que se destina a
prevenir o incumprimento da sentença, segundo o art.169˚ do CPTA.
Caso se venha
a verificar o incumprimento da sentença, no seguimento do que já foi abordado
no ponto 4 deste trabalho, deverá ser intentado um processo de execução de
sentença. Nota especial para o art.167˚, nº6 do CPTA que estabelece que, quando
esteja em causa a prática de um ato administrativo legalmente devido de
conteúdo vinculado, pode o tribunal emitir uma sentença substitutiva do ato devido.
Quando esteja em causa um ato devido de conteúdo determinado por meio de
valorações próprias da Administração, deve ser seguida ação de execução para a
prestação de fato infungível, nos termos do art.168˚ do CPTA.
Miguel Silva,
Subturma 2,
Aluno nº23465
[i] Com a reforma introduzida pelo DL
nº214-G/2015 de 2 de Outubro passou a existir uma única Ação Administrativa,
rompendo com o cenário existente até então, no qual se previa a existência de uma
Ação Administrativa Comum e de uma Ação Administrativa Especial, na qual estava
incluída esta modalidade de ação de condenação à prática de ato devido.
[ii] Cfr. Vasco Pereira da Silva, “ O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise”, Coimbra, 2ª Edição, Almedina, 2009, pág. 377 e 378.
[iii] Não
será desprovida de razão a afirmação de que com a revisão constitucional de
1982, e consequente reforma legislativa de 1984-85, a ação de reconhecimento de
direitos e interesses legalmente protegidos abria a possibilidade de condenar a
administração à prática de atos devidos em casos de omissão legal da
administração, devendo o particular socorrer-se da ação para o reconhecimento
de direitos ou, ainda, a hipótese já existente de recurso de anulação do indeferimento
tácito. Neste sentido, cfr. Vasco Pereira
da Silva, cit., pág.380.
[v] Cfr.
José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Coimbra, 14ª Edição,
Almedina, 2015, pág.181.
[vi] Ibidem.
[vii] Faz-se
notar que as situações previstas nos números v) e vi), não estão dependentes da
apresentação do requerimento previsto no art.67˚, nº1 do CPTA).
[ix] Ibidem.
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