Contencioso Pré-contratual

São poucos os procedimentos administrativos com regulação substantiva ad hoc a que a lei processual dedica uma via específica. Os procedimentos da contratação pública, por causa da sua vertente comunitária, da sua importância económica e da sua especificidade jurídica, são um deles. Nessa medida, o contencioso pré-contratual, regulado no art. 100° e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), surge com questões juridicamente delicadas, em particular nos seus pressupostos.

Ora, numa primeira leitura pelo art. 100º/1 CPTA, parecia estar completamente esclarecido quais os procedimentos pré-contratuais abrangidos, dado que a lei estabelece que só se subsumem os litígios que se verifiquem no contexto dos procedimentos de formação dos contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de aquisição de bens móveis. Note-se, se o âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual depende da espécie de contrato a celebrar, todavia, ele estende-se a todo e qualquer procedimento administrativo da sua formação, desde o mais amplo e público dos concursos ao mais restrito dos ajustes directos. Consequentemente, prevê-se nesse preceito como que uma desconsideração processual dos interessados (entidade adjudicante, concorrentes, etc.) de outros procedimentos administrativos – que não podem contar com uma tutela judicial privilegiada, traduzida na subsunção dos seus litígios a um processo célere e urgente. Atente-se numa hipótese com vista à celebração de contratos complexos que abranjam prestações típicas de contratos abrangidos pelo art. 100° CPTA e de contratos nele não subsumíveis. Aplica-se ou não o contencioso pré-contratual? E, se sim, qual o critério?

De acordo com o Ac. do TCA Sul de 17/9/2009, o regime do contencioso pré-contratual deve aplicar-se, em detrimento do regime normal, quando as “prestações de, pelo menos, um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal”. No mesmo sentido Vieira de Andrade defende que “quando se trate de contratos mistos, valerá o regime da parte mais relevante, designadamente do ponto de vista económico e financeiro”. Todavia, deste critério pode surgir uma nova questão relativa ao facto de a prestação submissível ao regime do contencioso pré-contratual ser ou não a prestação principal. Concordando com a posição de Rodrigo Esteves de Oliveira, não faz sentido abranger tais litígios se a prestação do catálogo legal não contribuir objectivamente para a formação do contrato, isto é, se ela não for o objecto principal do negócio. Pensamos, portanto, que alargar o âmbito substantivo a prestações que não fossem principais implicaria uma extensão tal que poria em causa a própria celeridade do processo.

Sobre a legitimidade activa, o art. 101º CPTA afirma que os processos de contencioso pré-contratual devem ser intentados por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais. E orientado o art. 101º/1 CPTA para a secção da impugnação dos actos administrativos parece que se inclui na expressão “qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais” todas as pessoas, órgãos e entidades a que se refere o art. 55°/1 CPTA, bem como as referidas no art. 68° e 73° CPTA, quando esteja em causa um pedido de condenação à prática de acto devido ou um pedido de impugnação de normas.

O referido art. 101º CPTA trata também, conforme se depreende da sua epígrafe, do prazo para a propositura destas acções. O preceito é claro na necessidade de se interpor a acção num prazo de um mês, salvaguardando-se, no entanto, a aplicação das regras relativas à contagem de prazo dispostas no art. 58º/3, art. 59º e art. 60º CPTA. Por conseguinte, admite-se a impugnação posterior ao prazo previsto bem como a suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo mediante meios de impugnação administrativa, até à prolação de decisão sobre a impugnação ou até ao decurso do prazo legal de resposta por parte da entidade administrativa.

Relativamente a este tema é ainda de salientar a inovação da revisão deste código na previsão da possibilidade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento (art. 103º CPTA), de um efeito suspensivo automático (art. 103º-A CPTA) e de medidas provisórias (art. 103º-B CPTA). Embora o anterior código previsse igualmente a possibilidade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pelo seu art. 100º/2 CPTA, a disposição actual é mais detalhada. Naturalmente, as disposições relativas à formação de contratos aplicam-se aos processos dirigidos à declaração de ilegalidade dos respetivos documentos conformadores do procedimento. Já a legitimidade activa, a cumulação de pedidos e a tempestividade desses documentos é actualmente tratada no art. 103º CPTA.

Quanto ao art. 103º-A CPTA, este fixa a possibilidade de suspensão automática dos efeitos do ato impugnado ou da própria execução do contrato (já celebrado), desde que na ponderação global de interesses, os danos do efeito suspensivo não sejam gravemente lesivos para o interesse público ou geradores de consequências desproporcionais. Portanto, o efeito suspensivo decorre da dedução de uma pretensão jurisdicional contra o acto de ajudicação.

A consagração da possibilidade de adopção de medidas provisórias, como prevenção do risco de, no momento da sentença, haver uma situação de facto consumada ou de se tornar impossível a retoma do procedimento pré-contratual é excepcional: o art. 103º-B CPTA opta por uma delimitação negativa ao exigir que a adopção de tais medidas se reportem tão-somente aos processos cujo objecto não seja a impugnação de actos de adjudicação. É uma delimitação que se compreende pois a tais processos aplicar-se-ia o efeito suspensivo automático supra referido. Desta feita, pensamos tratar-se de um incidente processual.

Um outro ponto a abordar em sede de contencioso pré-contratual é precisamente a impugnação do contrato, sobre a qual tecemos as seguintes notas:

·      De acordo com o Ac. do STA de 9/3/2004, a celebração do contrato não implica a inutilidade superveniente da lide pré-contratual que se haja constituído a propósito de um acto ou de um documento conformador;

·      Se na pendência do processo pré-contratual, vier a ser celebrado o respectivo contrato, o autor, além de estender o objecto do processo à impugnação desse contrato, pode pedir a substituição da providência cautelar de suspensão do procedimento cautelar por outra, que tenha em vista a suspensão da execução do contrato celebrado;

·      Por último, ainda que relacionado com a nota anterior, a questão dos fundamentos invocáveis para a invalidação do contrato: tais fundamentos hão-de ser meramente derivados ou consequentes das ilegalidades pré-contratuais arguidas na petição inicial contra o acto (ou contra o documento conformador), ou podem consistir em qualquer ilegalidade de carácter pré-contratual, mesmo que não tenha sido invocada na petição, ou podem ainda traduzir-se numa ilegalidade própria do contrato? Em conformidade com a posição de Rodrigo Esteves de Oliveira e, assim, de acordo com art. 63º/2 ex vide 102º/4 CPTA, pensamos que “o pedido de invalidação do contrato há-de ser um pedido derivado ou consequente dos fundamentos que se hajam invocado contra o acto ou contra o documento pré-contratual. Por outras palavras, a extensão ou modificação objectiva da instância só parece ser possível nesta sede quando esteja em causa a invalidade contratual derivada das ilegalidades dos actos pré-contratuais que tenham sido arguidas.”

Finalizando, o contencioso pré-contratual surge na Reforma de 2015 como que uma opção pela doutrina – não que isso signifique uma contrariedade à jurisprudência dado que, como se verificou, às questões deduzidas no antigo CPTA a doutrina tem concordado com a jurisprudência. Por outras palavras, o contencioso pré-contratual surge emancipado da acção administrativa especial, em grande medida pelo facto de se ter eliminado o modelo dualista quanto à impugnação de atos administrativos não-urgentes, consagrando duas formas de processo – uma ação administrativa comum e uma ação administrativa especial –, e por se ter optado por um modelo unitário designado por acção administrativa. Noutro patamar, o novo CPTA veio finalmente conformar o nosso regime de contencioso pré-contratual com o Diretiva “Recursos” de 2007, na medida em que esta exigia que, sendo formulada uma pretensão contra o ato de adjudicação, o efeito suspensivo da celebração do contrato fosse mantido continuadamente até que a instância, totalmente independente e imparcial, pudesse emitir uma primeira pronúncia sobre essa pretensão. Portanto, apesar de ainda restarem arestas por limar, parece que o actual CPTA, no respeitante ao contencioso pré-contratual, pretendeu conceder às situações urgentes carecidas de tutela jurisdicional as condições necessárias à prossecução da mesma.

Bibliografia

·      Almeida, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2010

·      Andrade, Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 2015

·      Matos, Sara Younis, “Do âmbito da ação administrativa urgente”, E-publica, n.º2, 2014

·      Oliveira, Rodrigo Esteves de “O contencioso urgente da contratação pública”, 2014

Marta Torres Costa, nº 23599