Por: Gonçalo de Andrade Fabião
1. Delimitação do objeto
A transação é um contrato pelo qual
as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões. É
isto que nos diz o número 1 do artigo 1248.º do Código Civil (CC), sendo que
essas concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de
direitos diferentes daquele controvertido, diz-nos o número 2 do mesmo artigo. Contudo,
o artigo 1249.º CC previne-nos: é preciso que as partes possam dispor dos
direitos objeto da transação. Já o artigo 1250.º CC, referindo-se à forma deste
contrato, faz referência a uma transação preventiva ou extrajudicial, que se
contraporá a uma transação judicial. Assim, as primeiras previnem, pelo que não
há nenhum litígio pendente, e as segundas terminam um litígio pendente[1].
Ora, dos enunciados normativos
citados, resulta uma natureza mista deste contrato, na medida em que produz
efeitos materiais ao definir uma situação de Direito substantivo e efeitos
processuais, na medida em que extinguem a instância através da conformação da
sentença[2].
Feita esta sucinta análise geral do
contrato de transação, propomo-nos a inferir em que medida – se é que alguma –
é possível celebrar um contrato de transação no Contencioso Administrativo
quando as partes sejam a Administração Pública e um particular, ou até a
diferentes entidades da Administração Pública.
De facto, o Código do Processo nos
Tribunais Administrativos (CPTA) é omisso a uma regulação deste contrato[3],
fazendo-lhe apenas uma referência na alínea e), do número 1 do artigo 27.º,
conferindo ao relator o poder de julgar extinta a instância por transação[4].
Ora, a falta de regulação deste contrato no âmbito de relações
jurídico-públicas suscita a sua transposição para o Direito Público com devidas
adaptações. Para o presente estudo, abordaremos duas questões que não podem ser
separadas da atuação da Administração Pública: o interesse público e a
discricionariedade administrativa.
2. Transação e interesse público
Segundo Paulo Otero, o interesse público
aproxima-se à noção de bem comum[5],
tendo como núcleo a “dimensão social da dignidade humana”[6].
Assim, o Autor enumera três “núcleos densificadores” do bem comum: i) “o
respeito e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana”;
ii) “a satisfação de exigências de bem-estar social e de desenvolvimento da
sociedade”; e iii) a paz.
No
contexto de um Estado Social democrático, a prossecução do interesse público é
confiada ao poder político-legislativo, “sendo a sua definição condicionada
pelo modelo ideológico refletido a nível político-económico.”[7]
Assim, por virtude do princípio da legalidade, o interesse público é “o
fundamento, o limite e o critério do agir da Administração Pública”,
consubstanciando, igualmente, “um dever de boa administração.”[8]
É esta construção que leva autores, como Vieira
de Andrade, a classificar o interesse público como “manifestação direta
ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política, e
cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”[9]
Assim,
concretizando o princípio na situação em apreço, resulta do interesse público
que apenas poderá haver transação quando a Administração Pública esteja
autorizada a celebra-la.
Decorre
do princípio da fungibilidade entre ato e contrato administrativo – constante
no artigo 278.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) – uma habilitação
genérica da Administração Pública em celebrar contratos administrativos com
privados ou entre entidades públicas[10].
Assim, está verificada a dimensão de reserva de lei do princípio da legalidade.
Estando
a Administração Pública genericamente habilitada a celebrar contratos de
transação, importa aferir os limites dentro dos quais a Administração se pode
movimentar. Ora, à cabeça, esses limites decorrem dos princípios gerais do
Direito Administrativo[11].
Interessam-nos, para o nosso estudo, dois: a prossecução do interesse público e
a boa administração.
No
âmbito do contrato de transação, o princípio da boa administração como
decorrência[12] da prossecução do
interesse público ganha uma clareza muito útil no que toca a distinguir o
primeiro do segundo. De facto, se atentarmos na definição de interesse público
que supra pedimos emprestada a Vieira de Andrade, a tónica está na sua
conceção como fim. Por outro lado, o princípio da boa administração ínsito no
artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), tem uma dimensão
funcional[13], i.e., de meio para
atingir o fim. Deste modo, o contrato de transação será um meio para atingir um
fim, podendo mesmo o fim ser justamente a eficiência e economicidade.
De
maneira à celebração de um contrato de transação estar conforme o interesse
público, a doutrina vem apontando como requisito, a existência de uma incerteza
quer de facto, quer de Direito[14],
mas fundamentada numa “apreciação fundada”[15],
o que significa que esta incerteza apenas se funda nas situações em que a
Administração Pública não está obrigada a ir “ao fundo da questão”, na medida
em que o legislador tenha invertido o ónus da prova[16].
Assim, a Administração Pública está dispensada das obrigações decorrentes do
princípio do inquisitório, que pauta o procedimento administrativo.
Finalmente,
se a transação tem como finalidade a prossecução do interesse público, o
resultado final deve ser o “legalmente correto”[17],
não sendo possível criar situações de incerteza simulada com a finalidade de
beneficiar particulares, uma vez que tal atuação teria a forma de desvio de
poder.
Desta
forma, concluímos, de maneira algo previsível, que o interesse público, como em
toda a atuação administrativa, é o fundamento, mas também o limite da
celebração do contrato de transação[18].
3.
Discricionariedade e transação
O
Supremo Tribunal Administrativo condiciona a admissibilidade do contrato de
transação apenas a ações administrativas de plena jurisdição, pois se se
permitisse o contrato nas ações de legalidade, os poderes do tribunal seriam
alterados[19] [20].
Contudo, este entendimento não pode colher por duas ordens de razões: (i) os negócios processuais, onde se
insere a transação, têm como finalidade compor a ação, conformando a sentença,
i.e., reduzindo o âmbito do princípio do inquisitório; (ii) o contencioso administrativo é subjetivo[21]
[22].
Aliás, este último aspeto não terá assim tanta relevância na medida em que,
como veremos nas linhas seguintes, a capacidade de disposição não se afere por
regras adjetivas, mas sim por regras substantivas[23].
Pegando
nos ensinamentos de Sérvulo Correia,
a “autonomia contratual coincide com a
discricionariedade quando se trata de contratos administrativos atípicos com
objecto passível de acto administrativo [sic] (…)”[24]. Assim, “o carácter disponível ou indisponível do
poder da Administração resulta da natureza vinculada ou discricionária do poder
de definição do conteúdo da situação jurídica administrativa e não da forma
típica adoptada para a conduta concreta. [sic]”[25] Deste modo, remata João
Taborda da Gama que “pode haver
transacção onde haja discricionariedade, onde haja vinculação não pode haver
transacção. [sic]”[26]
Marta Portocarrero afasta-se desta tese. A autora,
apoiando-se na doutrina e lei alemãs, sustenta que não há paralelismo possível
entre poder de disposição e competência, pelo que sustenta o campo de
celebração do contrato de transação apenas no pressuposto de uma incerteza
justificativa da celebração deste contrato[27].
De
facto, dos requisitos impostos pela prossecução do interesse público e da
discricionariedade administrativa, resulta uma margem de manobra para a
celebração de transações relativamente diminuta, pelo que a posição sustentada
por Marta Portocarrero tem o
mérito de alargar a possibilidade de celebrar este tipo de contratos. Contudo,
os apoios da autora não se extraem da lei portuguesa, pelo que temos de
concordar com a tese de Sérvulo Correia
e no paralelismo que faz entre disposição e competência. À mesma conclusão
parece também chegar João Taborda da Gama,
acabando por defender, por virtude de uma atuação administrativa cada vez mais
informal, a celebração de contratos de transação mesmo quando os contornos
jurídicos não estejam suficientemente desenvolvidos, em nome de uma boa
administração[28].
4.
Conclusões
i)
A transação é um negócio processual com
efeitos materiais e processuais;
ii)
O contrato de transação não é regulado
no Contencioso Administrativo mas é admitido nas relações
jurídico-administrativas;
iii)
A Administração Pública está
genericamente habilitada a celebrar contratos de transação, por via do artigo
278.º CCP;
iv)
A transação no Contencioso Administrativo
pressupõe uma incerteza de facto ou de Direito fundamentada numa apreciação
fundada;
v)
O interesse público é fundamento e
limite à celebração do contrato de transação, sendo esta um meio – conforme ao
princípio da boa administração – para atingir fins de interesse público;
vi)
Pode haver transação onde haja
discricionariedade, mas já não pode haver transação onde haja vinculação;
vii)
O quadro jurídico da transação no
Contencioso Administrativo revela uma fraca amplitude, o que leva alguns
autores a flexibilizarem as exigências do Direito Administrativo substantivo.
[1]
Cfr. Miguel Teixeira de Sousa; Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª
edição (1997), Lisboa, Lex, p. 207.
[2]
Ibidem.
[3]
Vários são os ordenamentos jurídicos que regulam a transação na lei processual
administrativa, como é o caso da Alemanha. De facto, o § 55 da Verwaltungsverfahrensgesetz prevê o
contrato de transação e submete-o ao Direito Público.
Para um estudo de Direito Comparado sobre a
transação, cfr. Marta Portocarrero;
Contratos sobre o exercício de poderes
públicos, transação e arbitragem – Ensaio sobre disponibilidade e
indisponibilidade do poder administrativo, (2015), Universidade Católica do
Porto, pp.187 ss. e também João Taborda
da Gama; “Contrato de Transacção no Direito Administrativo e Fiscal” in Estudos em Homenagem ao Professor Dourtor
Inocência Galvão Telles vol. V (2003), Coimbra, Almedina, pp. 631 ss.
[4]
Fazemos fé no preceito legal citado para admitirmos a transação no Direito
Administrativo e no Contencioso Administrativo, escusando-nos de abordar essa
problemática.
De resto, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral
da República também já admitiu, no parecer P001132003 a transação administrativa.
[5] Cfr. Paulo Otero; Manual de
Direito Administrativo vol. I (2013), Coimbra, Almedina, págs. 64 ss.
[6] Ibidem.
[9] Cfr. Vieira de Andrade; “Interesse Público” in Dicionário Jurídico da Administração
Pública vol. IV, pág. 275.
[11]
Cfr. José Luís Esquível; Os Contratos Administrativos e a Arbitragem
(2004), Coimbra, Almedina, p. 101.
[13]
Cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro
Costa Gonçalves e J. Pacheco de
Amorim; Código do Procedimento
Administrativo comentado, 2ª edição (1997), Coimbra, Almedina, pp. 131 ss.
[18]
Cfr. Vieira de Andrade; A Justiça Administrativa – lições, 14ª
edição (2015), Coimbra, Almedina, p. 411.
[19]
Cfr. Processo n.º 33411 do Supremo Tribunal Administrativo (20/3/1997).
[20]
Esta preocupação parece ser partilhada por Paulo
Otero em Legalidade e
Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juricidade,
(2003), Coimbra, Almedina, p. 1041.
[21]
Cfr. Alexandra Leitão; A Protecção Judicial dos Terceiros nos
Contratos da Administração Pública (2002), Coimbra, Almedina, p. 391.
[22]
Para a chegada e evolução da subjetivização do Contencioso Administrativo, cfr.
Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise, 2ª edição (2013), Coimbra, Almedina, pp. 85 ss.
[23]
Cfr., a respeito de outro negócio processual, Vasco
Pereira da Silva; Para um
Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboço de uma Teoria Subjectivista
do Recurso de Anulação (1989), Coimbra, Almedina, p. 207.
[24]
Cfr. Sérvulo Correia; Legalidade e autonomia contratual nos
contratos administrativos, (1987), Coimbra, Almedina, p. 653.
[25]
Cfr. Sérvulo Correia; “Arbitragem
Voluntária nos Contratos Administrativos” in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes vol II (sem
data), Lisboa, Lex, p. 235, nota 10.
[28]
Cfr. João Taborda da Gama; “Contrato…”
cit. pp. 660 e 661.
ANDRADE, Vieira de; “Interesse Público” in Dicionário Jurídico da Administração Pública vol. IV
ANDRADE, Vieira de; A Justiça Administrativa – lições, 14ª edição (2015), Coimbra, Almedina
CORREIA, Sérvulo; “Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos” in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes vol II (sem data), Lisboa, Lex
CORREIA, Sérvulo; Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, (1987), Coimbra, Almedina
ESQUÍVEL, José Luís; Os Contratos Administrativos e a Arbitragem (2004), Coimbra, Almedina
GAMA, João Taborda da; “Contrato de Transacção no Direito Administrativo e Fiscal” in Estudos em Homenagem ao Professor Dourtor Inocência Galvão Telles vol. V (2003), Coimbra, Almedina
LEITÃO, Alexandra; Contratos interadministrativos (2010), policopiado
LEITÃO, Alexandra; A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública (2002), Coimbra, Almedina
OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa e AMORIM, J. Pacheco de; Código do Procedimento Administrativo comentado, 2ª edição (1997), Coimbra, Almedina
OTERO, Paulo; Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juricidade, (2003), Coimbra, Almedina
OTERO, Paulo; Manual de Direito Administrativo vol. I (2013), Coimbra, Almedina
PORTOCARRERO, Marta; Contratos sobre o exercício de poderes públicos, transação e arbitragem – Ensaio sobre disponibilidade e indisponibilidade do poder administrativo, (2015), Universidade Católica do Porto
SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição (2013), Coimbra, Almedina
SILVA, Vasco Pereira da; Para um Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso de Anulação (1989), Coimbra, Almedina
SOUSA, Miguel Teixeira de; Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição (1997), Lisboa, Lex
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