O  “ Spruchreif” no âmbito  dos poderes judiciais de condenação à prática de acto devido

I- Conceitos Introdutórios

A condenação á prática de acto devido, enquanto providência judicial, foi consagrada com a Reforma do contencioso administrativo de 2002/2003.[i] Esta possibilidade de condenação da Administração, consagrada nos artigos 66 e seguintes do CPTA, relaciona-se com a questão dos limites funcionais no campo de poderes de pronúncia do juiz administrativo. Como refere António Cadilha[ii] esta questão assume-se com um “ponto de equilíbrio entre dois grupos de imperiosos valores constitucionais”[iii]: por uma lado, o Princípio da Separação de poderes- consagrado no artigo 114 da Constituição da República Portuguesa e por outro os Princípios da Tutela Jurisdicional Efectiva- artigos 20º e 268º número 4 da Constituição- e o Princípio da Legalidade.

Este instituto permitiu acorrer a uma das lacunas no Modelo Tradicional de potecção jurisdicional ,uma vez que, após a reforma,  através da Impugnação de acto administrativo omitido, se consegue tutelar a posição jurídica dos particulares em situações onde actos administrativos são  ilegalmente omitidos ou recusados [iv], isto, porque, antes da reforma eram várias as objecções levantadas ao exercício deste tipo de tutela.

Com o presente comentário pretende-se abordar a relevância deste Instituto, que se apresenta como uma zona de risco de sobreposição entre a decisão administrativa e a decisão judicial, no actual contencioso administrativo, nomeadamente relativamente ao âmbito de poderes de pronúncia conferidos ao juiz. Assim, o comentário será dividido em 3 partes. Numa primeira parte será feito um enquadramento Histórico do Regime. De seguida serão elencadas as alterações relativas aos pressupostos, introduzidas pela Reforma de 2015, do pedido de condenaão à prática de acto devido. Por último será analisado o artigo 71º do CPTA relativo aos poderes de pronúncia do Juiz onde será abordada a importância do conceito Spruchreif na delimitação dos limites funcionais da pronúncia judicial.

II- Enquadramento Histórico: a problemática do Princípio da Separação de Poderes na Evolução da Consagração do Instituto

Apesar de ser ainda uma figura recente, não se pode dizer que a Condenação à prática de acto devido tenha surgido ad novum no Contencioso português. Pelo contrário, a sua consagração representa, um corolário da lenta evolução  dos poderes do juiz face à administração, e da consagração de uma  tutela jurisdicional efectiva e plena aos particulares.

Surgiu, em Portugal, por força do STA ,nos anos 30, o poder de declaração judicial dos actos devidos (figura importada do contencioso francês), que consistia na faculdade em declarar as consequências da sentença anulatória. No entanto, a afirmação explícita dos efeitos ultraconstitutivos só ocorreu com o surgimento do regime da excepção de julgados, que apesar de tudo falhou em consagrar uma tutela jurisdicional efectiva plena. Por isso, surgiu mais tarde a figura da “intimação para comportamento” que esteve na base da figura que antecedeu o regime em análise.

 2 anos após a revisão Constitucional de 97 foi consagrado o regime da “intimação judicial para a pratica de acto legalmente devido” no artigo 112ª do DL nº555/99 de 16 de Dezembro(relativo aos regimes jurídicos do licenciamento municipal de loteamentos urbanos, obras de urbanização e obras de particulares) relativamente aos processos de licenciamento. Neste regime, que apresenta proximidades com o actual, o juiz só tinha o poder de fixar um prazo para a prática do acto, sendo que se a Administração não o cumprisse, ao particular só lhe restava recorrer ao Instituto de Deferimento Tácito. Na hipótese, que acontecia, de a Administração continuar indiferente, era dado lugar ao pagamento das taxas, que se não fossem liquidadas pela administração, permitia ao particular  recorrer de novo ao tribunal a fim de requerer que esse intimasse a autarquia através do alvará de licença.[v]

A omissão legislativa que se traduziu nesta lenta evolução da consagração do regime da condenação da Administração à prática do acto devido é explicada pelos obstáculos levantados pelo Principio da Separação de Poderes.[vi]  Segundo este, entendido segundo a forte tradição francesa, devia ser limitada a intervenção contenciosa na actividade da Administração Jurídica uma vez que tal  era visto como uma interferência nos poderes administrativos, que segundo a formulação do principio era totalmente proibida. Assim, durante o  seculo XX , o poder administrativo afirmava-se como independente sendo que era vedada a intervenção judicial.

No entanto, com o seculo XX, em consequência da Grande Guerra, e com as alterações na visão do posicionamento do Estado face à sociedade, na Europa, foi reformulada a Teoria da Separação de Poderes. Passou-se a reconhecer a autoridade administrativa como constitutiva e criadora de direito, o q u demonstrou a inadequação da exigência total da separação de poderes, preferindo-se a formulação que “promove uma interdependência e colaboração entre as várias funções estaduais”[vii].

Ultrapassada a visão inicial do Principio da Separação de Poderes, passou-se, portanto, a considerar que o que este proibia era a intromissão do poder judicial através de pronúncias no exercício da função administrativa. Acompanhando esta nova visão, ia ainda aumentado a insatisfação dos particulares face à fraca tutela que lhes era conferida relativamente a situações de silêncio por parte da Administração. Assim, estes 2 factores vieram a culminar na Reforma de 2002/2003[viii], que com a aprovação do CPTA em 2004 consagrou legalmente a acção administrativa de condenação à prática do acto devido.

Dentro do regime legalmente consagrado no CPTA, cabe referir a extrema importância do artigo 71º que demonstra a perspectiva de equilíbrio necessária a verificar-se, entre a tutela dos direitos dos particulares e a necessidade de assegurar que não há uma intromissão na esfera própria dos poderes administrativos.[ix]

III- O pedido de condenação à Prática de acto devido : Objecto do Pedido e novidades da Reforma de 2015(artigos 66º-70º CPTA)

Nas palavras do professor Vieira de Andrade, o pedido de condenação à prática de acto devido serve para ”obter a condenação da entidade competente à prática do, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado”[x]. Neste mesmo sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão relativo ao Processo nº 0232/12 onde ainda referiu que no pedido não se basta a apreciação da legalidade do acto administrativo sindicado, é imposto ao Tribunal a análise da legalidade da pretensão.[xi]

A reforma de 2015 veio acrescentar ao artigo 67 do CPTA, relativo aos pressupostos do pedido, 3 novas situações que permitem ao particular pedir a condenação da Administração à prática de acto devido. Assim, actualmente nos temos do nº1 do artigo, o particular dá inicio ao procedimento por via de um requerimento com a pretensão de obter a prática de acto administrativo seguido de uma da 5 situações nele previstas : Situação de Omissão do requerido no prazo legal (alínea a),  Situações de Indeferimento expresso e directo da pretensão (alínea b 1ª parte), Recusa de apreciação do requerimento (alínea b 2ª parte), situação de ideferimento parcial (alínea c),situações de indeferimento indirecto previstas no nº4 alínea b) e por último situações em que a administração não cumpriu um dever de emitir o  acto- alínea a) do mesmo número . Outra alteração da reforma é o facto de o pedido de condenação à pratica do acto já não pressupor um requerimento anterior – 67º nº2.

A legitimidade encontra-se consagrada nos artigo 68, o número 1 é relativo à legitimidade activa e o nº2 refere-se à legitimidade passiva, sendo que este último deve ser conjugado com o 10º nº2.

O prazo de propositura depende da inercia verificada ou indeferimento do órgão. Assim, nos termos do artigo 70º será de 1 no nos casos de omissão e de 3 meses nos casos de indeferimento e nos casos em que se pede substituição de conteúdo. Uma vez que o artigo nada refere quanto às situações de acçao publica, deve considerar-se que nestes o prazo será de 1 ano em casos de omissão e de 3 meses nos restantes casos.[xii]

IV- Artigo 71º[xiii] CPTA: Poderes de Pronuncia do Tribunal- âmbito e limites funcionais

A análise dos poderes judiciais de condenação à prática de acto devido tem de partir da necessidade que há em assegurar que o poder judicial não se imiscui no exercício da função administrativa- isto, porque é necessário garantir o cumprimento do disposto no artigo 3º número 1 do CPTA que afirma o Principio da Limitação funcional da acção administrativa como princípio basilar do novo contencioso administrativo.[xiv]

O poder em condenar a administração a pratica de actos devidos- actos que tenham sido ilegalmente omitidos ou recusados- concretiza-se numa das dimensões do Principio da plena jurisdição dos tribunais administrativos. No entanto, traz consigo a inevitabilidade da criação e uma zona de risco de intromissão na esfera própria da Administração- daí a extrema relevância do artigo 71º que pretende  delimitar os poderes de pronúncia do tribunal de forma a garantir que é respeitada  autonomia do poder administrativo.

Segundo o artigo 152/2 do CP sentença é o acto pelo qual o juiz decide a causa principal. Relativamente a este tipo de acção, os poderes de pronúncia do juiz variam consoante a natureza do acto cuja prática se pede que a Administração seja condenada, isto porque pode estar em causa o exercício de um poder vinculado ou de um poder discricionário pela administração- Esta distinção[xv] encontra-se patente no número 2 do artigo 71. Assim, se estiver em causa um acto de poder vinculado, entende-se que o juiz, por mera aplicação da lei, pode condenar a Administração a praticar o acto devido- há, portanto, lugar a Sentença de condenação em sentido estrito. Por sua vez, se a questão é suscitada relativamente a um acto de poder discricionário, ao tribunal so compete verificar a ilegalidade do acto de indeferimento ou de omissão por parte da administração, e intimá-la a resolver o assunto- assim, nestes casos, o tribunal apenas profere uma sentença indicativa, nos termos da qual se enunciam as vinculações que a administração tem de observar na resolução do caso.[xvi]

Esta solução de distinguir consoante a natureza do acto administrativo foi importada do Direito alemão- nomeadamente no disposto no 113.5 da VwGO, onde se determina que o tribunal só  pode condenar a administração à prática  de certo acto quando estiverem reunidas as condições necessárias ao proferimento de sentença sobre a pretensão- “wenn die sache spruchreif ist”. É o conceito de “Spruchreif” que , como refere André Rosa Proença,  se constitui como a verdadeira “pedra de toque” dos poderes condenatórios do juiz administrativo”[xvii]

Spruchreif pode ser traduzido por “assunto maduro para julgamento”. Ou seja, a doutrina alemã defende que o juiz pode condenar a Administração à prática de acto devido sempre que estejam reunidas as condições de direito e de facto que lhe permitam concretizar o conteúdo (do acto) pedido sem violar a esfera de actuação administrativa e desde que seja respeitado o Principio do Inquisitório.

O artigo 71 apesar de não consagrar expressamente esta ideologia conforma-se com esta devido às fortes influências do direito alemão na consagração deste regime. Assim, também em Portugal o juiz deve encetar todo o esforço necessário no sentido de garantir que se encontram reunidas as condições necessárias à pronúncia de Sentença em sentido estrito, por isso, a actividade judicial não se deve limitar a uma análise superficial da causa. Quando tal não é possível, deve, o juiz, pelo menos “esgotar todas as perspectivas de controlo da actuação administrativa  a que pode aceder” tendo o cuidado de não se imiscuir na esfera de poderes próprios da administração- 71º/3 CPTA.

Nos termos do 71/1 o juiz esta obrigado, sempre que se verifique uma situação de invalidade de omissão ou indeferimento, a apreciar o pedido mesmo que não tenha havido actividade instrutória por parte da administração[xviii] No entanto podem ser levantados problemas relativamente a este disposto quando o particular deduz a sua pretensão baseada em norma que prevê parâmetros normativos com carácter vinculado onde se exige na aplicação ao caso concrecto uma averiguação material- que não se sabe se foi feita. Nestes casos, importa definir ate onde é que o tribunal pode ir na substituição das diligências que cabiam à Administração e que esta não cumpriu. Seguindo a posição de António Cadilha, que me parece ser a mais correcta, o juiz está legitimado a procurar colocar o assunto em questão em condições propícias ao proferimento de sentença, podendo por isso, recorrer a vários meios processuais para determinar se a Administração está ou não obrigada a praticar o acto. Pode ,por isso , exercer de forma livre os seus poderes instrutórios sem estará violar os limites funcionais inerentes ao exercício do seu poder judicial. No entanto, não é excluída a hipótese de ser devolvido o assunto à administração quando o tribunal não dispõe dos meios adequados para realizar a sua averiguação e se sabe que a Administração consegue.[xix]

Fechando a interpretação ao numero 1 do artigo 71, fica estabelecido que se deve  entender que o tribunal tem de realizar todos os esforços possíveis no sentido de alcançar uma decisão de fundo do pedido formulado, sendo que só pode devolver para a Administração quando a averiguação for demasiado complexa e houver motivos de força maior- como a garantia de eficácia- que assim o obriguem., uma vez que só assim é garantida uma tutela judicial efectiva plena.

O número 2 do artigo 71º refere-se  á prática de actos que envolvem a formulação de valorações próprias, ou seja refere-se às situações em que o acto está na pendência do exercício de poderes discricionários da administração- e por isso,  à partida ,o juiz só pode proferir sentenças indiciárias.

A expressão “a apreciação do caso concrecto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível” permite concluir que o CPTA ,admite, mesmo quando o acto envolve formulações próprias da administração, que seja proferida uma sentença condenatória em sentido estrito. Tal só pode ocorrer nas situações em que a Administração actua segundo a “ redução da discricionariedade a zero”, ou seja ,só é possível quando o tribunal conclui que a Administração só tinha realmente uma solução admissível[xx]. Na maior parte das vezes reporta-se a situações onde se constata a existência de um direito fundamental em risco, o que permite concluir que a Administração estava obrigada a agir. Assim, a discricionariedade a zero , representa um avanço de aperfeiçoamento  das formas de controlo dos poderes discricionários da Administração, mas seguindo a doutrina alemã maioritária, parece-me defensável que esta hipótese so pode ocorrer enquanto excepção. Nas restantes situações subsumíveis no numero 2 do artigo, a regra é que o Tribunal so pode proferir um Sentença indiciária -onde determina com que fundamentos é que a Administração terá de resolver a questão em apreço, uma vez que não pode por em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo.

Por último, o nº3 do artigo 71, acrescentado pela mais recente reforma no contencioso administrativo português, refere que se tiver sido pedida a condenação à prática de um acto com conteúdo determinado, e não se conseguiu determinar o conteúdo, não há lugar a absolvição do pedido mas sim a sentença indiciária.

 Em suma, a sentença deve resolver a questão de fundo do pedido, estabelecendo o prazo em que deve ocorrer a pronuncia administrativa, sendo que o tribunal pode impor uma sanção pecuniária compulsória nos termos do artigo 95 número 4 do CPTA. Em situação de incumprimento, há lugar a um processo de execução de sentenças nos termos do 167/6 CPTA.

                                                                      Marta Sofia Gonçalves (23647) 4º ano Dia, Subturma 2

        Bibliografia Consultada

Livros:         

-CADILHA, António –“ Os poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação
à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça administrativa” in  MIRANDA, Jorge (Coord.)-“ Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia, Vol II”, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, Setembro, 2010

-ANTUNES,Luis Filipe Colaço- “Para um Direito Administrativo de Garantia do Cidadão e da Administração. (Tradição e Reforma)”, Coimbra, Almedina, 2000,

-ANDRADE, José Carlos Vieira de – “ A justiça Administrativa (Lições)”, Edições Almedina, S.A, 14º Edição, Coimbra, Outubro de 2015

- SILVA, Vasco Pereira da – “ Para um contencioso administrativo dos particulares- esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação”, Almedina, Coimbra, 1997

Teses/Artigos Científicos:

- VALE, Luís António Malheiro Meneses do – “A Condenação à prática de Acto Devido (Uma Leitura dos Artigos 66º a 71º do Novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos)” Estudo apresentado no curso de Mestrado em Ciências Jurídico Políticas da Faculdade de Direito da universidade de Coimbra, Coimbra, 2004

-CADILHA,Carlos Alberto Fernades “O silêncio administrativo”, in “Cadernos de Justiça Administrativa,” n.º 28, Julho/Agosto 2001

-GONÇALVES, Érica Rafaela Cunha Lourenço- “ O Objecto do processo na acção  de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido- em particular, os poderes de pronúncia judiciais e os tipos de sentenças emitidas pelos tribunais administrativos” Disssertação realizada no âmbito de Direito Público e Internacional na Universidade católica Portuguesa do Porto Faculdade de Direito-pólo da Foz , 2013

-PROENÇA, André Rosa Lã Pais –“ A 2 faces da condenação à prática de acto devido- pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronúncia do juiz” Relatório de Mestrado realizado no âmbito do Seminário de contencioso administrativo, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, 2004/2005 (

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[i] “A condenação à prática de acto administrativo devido é uma providência jurisdicional criada pelo novo e tão justificadamente badalado Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), que, conjuntamente com o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) protagoniza a muito saudada, porque longamente ansiada, reforma do contencioso administrativo” VALE, Luís António Malheiro Meneses do – “A Condenação à prática de Acto Devido (Uma Leitura dos Artigos 66º a 71º do Novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos)” Estudo apresentado no curso de Mestrado em Ciências Jurídico Políticas da Faculdade de Direito da universidade de Coimbra, Coimbra, 2004 (pág.2)

[ii] Advogado na Sérvulo e Associados

[iii]  CADILHA, António –“ Os poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação
à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça administrativa” in  MIRANDA, Jorge (Coord.)-“ Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia, Vol II”, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, Setembro, 2010 (pág.161)

[iv]“ facultando uma indispensável tutela às posições subjectivas de conteúdo pretensivo, dirigidas à emissão de actos administrativos, ilegalmente omitidos ou expressamente recusados, com base em apreciação de mérito ou meramente liminar e perfunctória” VALE, Luís António Malheiro Meneses do “ A condenação à prática de acto devido ( Uma leitura dos Artigos 66º a 71º do Novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos” Ob. Cit (pág 3)

[v] Sobre a figura,  vide - CADILHA,Carlos Alberto Fernades “O silêncio administrativo”, in “Cadernos de Justiça Administrativa,” n.º 28, Julho/Agosto 2001(págs. 24 e 25) ANTUNES,Luis Filipe Colaço- “Para um Direito Administrativo de Garantia do Cidadão e da Administração. (Tradição e Reforma)”, Coimbra, Almedina, 2000, (pág.58, nota 21.)

[vi] “Durante o Século XIX (…) era grande a importância dada à teoria da separação de poderes numa formulação simplista e , particularmente, à sua expressao mais significativas, a oposição entre o executivo e o legislativo” CADILHA, António – “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na acção de condenação à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça administrativa” Ob. Cit. (pág.163)

[vii] CADILHA, António – “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na acção de condenação à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça administrativa” Ob. Cit. (pág.165)

[viii] “…convém esclarecer que a consagração legislativa da acção administrativa especial de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido se integra plenamente no movimento reformista que culminou com a aprovação do CPTA em 2004, e que representa a evolução do sistema de contencioso administrativo nacional, de cariz eminentemente anulatório, para um contencioso designado de plena jurisdição, centrado, não no acto praticado pela Administração e respectivos vícios (tradição que vinha da influência que até então era exercida pelo direito administrativo francês, de teor claramente objectivo), mas antes na pretensão do particular (à semelhança do modelo contencioso alemão, de pendor subjectivista, do qual provém a figura da verpflichtungsklage). Simultaneamente, representa a concretização do princípio da tutela jurisdicional efectiva, garantindo uma mais ampla e cabal realização dos direitos dos administrados.” GONÇALVES, Érica Rafaela Cunha Lourenço- “ O Objecto do processo na acção  de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido- em particular, os poderes de pronúncia judiciais e os tipos de sentenças emitidas pelos tribunais administrativos” Dissertação realizada no âmbito de Direito Público e Internacional na Universidade católica Portuguesa do Porto Faculdade de Direito-pólo da Foz , 2013 (pág.6)

[ix] PROENÇA, André Rosa Lã Pais –“ A 2 faces da condenação à prática de acto devido- pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronúncia do juiz” Relatório de Mestrado realizado no âmbito do Seminário de contencioso administrativo, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, 2004/2005 (pág.69)

[x] ANDRADE, José Carlos Vieira de – “ A justiça Administrativa (Lições)”, Edições Almedina, S.A, 14º Edição, Coimbra, Outubro de 2015 (pág.181)

[xi]  Processo 0232/12 de 16 de Janeiro de 2013, Relator Franciso Rhotes, Tribunal da Segunda Secção

[xii] Posição do Professor Vieira de Andrade in “A Justiça administrativa (lições) Ob. Cit pag 188

[xiii] Também o artigo 71º foi objecto de modificação com a a Reforma contenciosa de 2015- tendo-lhe sido acrescentado um novo número.

[xiv] “ No respeito pelo principio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela administraçao das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuaçao”- Assim, com refere António Cadilha é afirmado que no campo da função administrativa existe uma reserva que os tribunais não devem invadir- CADILHA, António, Ob Cit. (pág170)

[xv] Que resulta da distinção desenvolvida no direito alemão a doptada em Portugal com a Reforma.

[xvi]  Conceito utilizado em SILVA, Vasco Pereira da – “ Para um contencioso administrativo dos particulares- esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação”, Almedina, Coimbra, 1997 (pág. 231)

[xvii]  Em “As 2 faces da Condenação à prática de acto devido- pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronuncia do juiz” Ob Cit (pág. 72)

[xviii] Relativamente a esta exigência de pronuncia relativamente ao fundo da caus, é elucidativa a setença do BUNDESVERWALTUNGSGERICHT de 13 deAbril de 1961

[xix] “Esta Devolução opera-se através da emissão de uma sentença-quadro, ao abrigo do artigo 71/2 atraves da qual se condenará a administração a tramitar correctamente a pretensão do interessado …” CADILHA, António Ob Cit (pág.195)

[xx] “E aquilo que a jurisprudência alemã tem defendido é que, em certas situações, apesar da discricionariedade de actuaçao abstractamente reconhecida à dministraçao, a configuraçao dos interesses em causa no caso concrecto pode levar à conclusão de que a esta ultima não restava outra opção” PROENÇA, André Rosa Lã Pais –“ A 2 faces da condenação à prática de acto devido- pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronúncia do juiz” Ob Cit (pág 91)