Decretamento Provisório da Providência Cautelar

A par com os processos principais urgentes e não urgentes e, porque normalmente até ao proferimento da decisão judicial, os processos são morosos, quando seja imperiosa a necessidade de uma tutela célere de uma determinada situação, é desencadeado o mecanismo das providências cautelares, regulada nos artigos 112 º e seguintes do CPTA (que concretiza o resultante do artigo 268º nº4 da CRP, garantindo aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses perante a Administração através da “adopção de medidas cautelares adequadas.”), que têm como objectivo impedir a inutilidade da acção declarativa principal evitando uma situação irreversível ou danos gravosos de difícil reparação que ponham em causa a utilidade da decisão que o autor pretende obter (artigo 120º nº1).

Este processo caracteriza-se pela sua instrumentalidade em relação ao processo principal (112ºnº1 e 113º nº1), ou seja, a providência cautelar está dependente da acção principal e só existindo por sua causa, pela provisoriedade, sendo que os efeitos definitivos e pretendidos pelo requerente estão dependentes do processo principal, de acordo com o disposto no artigo 123º nº1 nas alíneas b) a e) a tutela provisória caduca, se houver uma nova decisão, ou seja, no em que no processo principal o juiz chega a conclusões que são inconciliáveis com a decisão provisória, esta poderá ser adoptada se o juiz, no processo principal decidir de forma idêntica (artigo 124º nº1). Finalmente, este mecanismo tem como característica a sumariedade, cabendo ao juiz apreciar o caso de forma superficial, caso contrário, obstaria à tutela efectiva em tempo útil.

Para que uma providência cautelar possa ser decretada é ainda necessário preencher vários requisitos, nomeadamente o do i) “periculum in mora” que visa garantir a utilidade da sentença, pressupõe que haja “fundado receio” da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação (artigo 120º nº1). Neste âmbito, o juiz procede a um juízo de prognose, tendo o fundado receio de corresponder a uma prova (a cargo do requerente), para que se possa justificar a concessão da tutela; a ii) juridicidade material ou “fumus boni iuris”, ou seja, o juiz tem capacidade de avaliar a acção principal de modo a conseguir avaliar qual a probabilidade desta acção proceder, tendo de estar convencido de que há uma aparência do direito (nº1 in fine); e iii) tem de se verificar uma proporcionalidade na decisão de concessão da providência, através de uma avaliação e ponderação de interesses, resultante da apreciação do juiz (nº2 e 3). 

Cabe agora analisar o decretamento provisório da providência cautelar que integra o regime do artigo 131º do CPTA.

Este regime antecipa, a título provisório, a resposta a situações de especial urgência durante a própria pendência do processo cautelar, através da concessão de uma providência cautelar, que depois, cumprirá decidir se também deve valer durante a pendência do processo principal. Ou seja, nestas situações o juiz, no despacho liminar, pode a pedido do requerente e quando as circunstâncias o justifiquem, conceder o decretamento provisório, vigorando durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido, funcionando como uma espécie de “tutela cautelar de segundo grau” para evitar o “periculum in mora” do processo cautelar (principal), levando a uma actuação quase imediata (com um prazo máximo de 48 horas segundo o artigo 131ºnº1 in fine) evitando os prejuízos que possam resultar da delonga desse processo cautelar,

De acordo com o previsto no nº1 do artigo 131º, juiz também pode, a título oficioso (após a reforma de 2015), no despacho liminar (artigo 116º), mesmo que o interessado se limite a pedir uma providência cautelar, nos termos do artigo 114º sem requerer o seu decretamento provisório, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências (preterindo assim o contraditório), decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada, quando a petição permita reconhecer a gravidade da situação, considerando ser esta a única solução apta a assegurar a tutela jurisdicional efectiva do requerente.[1]

Constitui pressuposto ou requisito desta tutela que se mostre configurada uma situação de lesão iminente a um direito ou interesse legítimo, a qual, por ser iminente, pode ocorrer a qualquer momento, sendo de verificação em curtíssimo período de tempo ou de forma imediata.[2] 

Em princípio, o decretamento provisório surge na sequência de um pedido que, seja autonomamente deduzido no requerimento cautelar, nos termos do artigo 131ºnº1. Seguindo a posição de Aroso de Almeida, parece não existir impedimentos a que, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva e nos termos do n.º2 do mesmo artigo, o decretamento provisório tenha de ser pedido logo no próprio requerimento mediante o qual se desencadeia o processo cautelar, a que se refere o artigo 114º. Não se exclui, portanto, que ao longo do período de tempo da pendência do processo cautelar, com a evolução das circunstâncias, possa vir a ser exigido um decretamento provisório que não se justificava no momento em que o processo cautelar foi intentado e que poderia ter sido evitado se este tivesse sido decidido mais celeremente.

Podemos afirmar que este preceito constitui um aspecto suplementar do regime cautelar, valendo para qualquer providência em situações de especial urgência, passível de causar uma situação de facto consumado (artigo 131º). [3]

O pedido não se refere a um processo cautelar especial, mas sim a um incidente no processo cautelar, que torna necessária a prática de actos e termos que não estão compreendidos na estrutura própria do processo cautelar. 

Este regime sofreu diversas alterações com a reforma de 2015 que importa ter presentes, pondo fim a uma longa discussão jurisprudencial em torno de quando estariam preenchidos os requisitos enunciados no artigo 131º, resultantes da conjugação do disposto nos nº1 e 3, ou seja, a «possibilidade de lesão iminente e irreversível» de um direito, liberdade ou garantia «ou outra situação de especial urgência».[4] No cerne da divergência estava a interpretação deste último requisito, pois tanto a jurisprudência como Mário Aroso de Almeida defendiam que a utilização desta fórmula daria a entender que o legislador reconhece, desde logo, que existe uma situação de «especial urgência» quando há a possibilidade de lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade ou garantia e pretende estender o mesmo regime de protecção a outras situações análogas, ou seja, a outras situações em que se verifique a possibilidade de consumação de uma lesão iminente e irreversível. Diversamente, era defendido que não havendo fundamento para rejeição liminar, o decretamento provisório da providência cautelar dependerá apenas da existência de periculum in mora e da sua iminência, ou seja, a especial urgência em questão. Esta última posição foi a consagrada legalmente na reforma de 2015, eliminando a primeira condição, exigindo apenas que esteja em causa uma situação de especial urgência.

Também, até a mais recente reforma, havia uma revisão necessária da decisão provisória, mas actualmente a lei prevê a possibilidade de levantamento ou alteração da providência decretada provisoriamente, através de pedido fundamentado dos requeridos, que inclui os contra-interessados (essa decisão é tomada com base num contraditório pleno, sendo aplicado o critério da ponderação estabelecido no nº2 do artigo 120º), o juiz deverá levantar a providência decretada, quando o prejuízo resultante para o requerido for superior ao prejuízo que se pretendeu evitar com a providência, ou alterá-la, quando haja outra providência menos gravosa para o requerido que evite ou atenue a consumação da lesão dos interesses do requerente. Desta forma, a celeridade característica deste meio processual, não leva necessariamente a que haja uma omissão de diligências, nomeadamente quanto à preterição do contraditório como enunciado supra. Estas limitações não prejudicam, assim, os direitos dos interessados de acordo com o disposto no artigo 131º nº6. Esta decisão de levantamento ou alteração da providência cautelar provisória é passível de impugnação (nº7 do artigo 131º). 

Se não estiverem preenchidos os requisitos para o decretamento provisório da providência cautelar, o mesmo não será passível de impugnação, segundo o nº4 do artigo 131º (no entanto, não quer dizer que a providência cautelar, principal, não venha a ser decretada, na medida em que as suas condições são diferentes).
De acordo com o nº5 do mesmo artigo, caso seja concedido o decretamento provisório, serão notificadas de imediato as pessoas e entidades que o terão de cumprir, sendo aplicável em caso de incumprimento, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 128 nº 4 a 6.
Como já foi enunciado acima, o decretamento provisório da providência cautelar apenas será válida durante a pendência do processo cautelar. Aquando a decisão do processo, esta irá substituir ou fazer caducar a decisão provisória, consoante a decisão seja igual ou diferente.
Finalmente, importa referir que este instituto na reforma de 2015 sofreu algumas alterações simplificando a sua aplicação e clarificando alguns aspectos que geravam controvérsia como os critérios de decisão para a atribuição desta tutela provisória cautelar.

Margarida Martins

Subturma 2

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[1] Sendo esta a interpretação mais consentânea com o princípio da tutela jurisdicional efectiva, segundo Mário Aroso de Almeida, pág 453.

[2] “Não se mostra suficiente, que exista a mera possibilidade da entidade requerida adoptar uma qualquer conduta, lesiva dos direitos e interesses legítimos das requerentes, como no caso em que tomasse a posse administrativa da concessão, sendo necessário que se mostre caracterizada de facto uma situação que revele o carácter iminente dessa lesão.”. Ver acórdão 21/2/2013, proc. 09625/13.

[3] Neste sentido, Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa” pág 311, podendo a providência cautelar ser decretada sempre que a tramitação normal (artigos 114º e 127º) possa pôr em causa a utilidade da decisão.

[4] Este preceito lança mão de um critério objectivo (o da natureza dos direitos em questão) e de um critério subjectivo (o do entendimento do interessado quanto à urgência da situação, que ele veicula na conformação da relação processual que leva a cabo, através do conteúdo do seu requerimento inicial). 

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso De, "Manual de Processo Administrativo",  Coimbra, Almedina, 2013

ANDRADE, José Carlos Vieira De, "A Justiça Administrativa- Lições", Almedina, 2015, 14ª Edição

E- Pública, Revista Electrónica de Direito Público em http://e-publica.pt/asuspensaodeeficacia.html#_ftn12