Antes de começar a
indagar sobre o tema deste trabalho em concreto, cumpre verificar o que é de
facto uma providência cautelar.
Pode-se dizer que esta se
insere no regime do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante
CPTA), ao longo dos artigos 112º e seguintes, que consagram um regime em que o
autor de um processo pede ao tribunal que adote uma (ou mais) providências,
para que se limite a possibilidade de ocorrerem determinadas situações que
causem efeitos danosos e que ponham em perigo a decisão que decorrerá da
sentença, durante a pendência do processo em causa.
Nas palavras do Professor
Vieira de Andrade “o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade
própria: visa assegurar a utilidade de uma lide principal, isto é, de um
processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição
plena.”[1]. Em suma, as providências
cautelares ‘’visam garantir o tempo necessário para fazer justiça’’[2].
Daqui podemos ver que não
se pode falar de uma autonomia deste tipo de processos, pois estes estão
dependentes da procedência da ação principal, tal como decorre do artigo 113º
nº1 do CPTA.
Seguindo as lições do
Professor Aroso de Almeida, podem-se distinguir alguns traços deste tipo de
processo: em primeiro lugar, e como já referi, este tipo de processos são
instrumentais em relação ao processo principal, pois só podem ser desencadeados
por quem tenha legitimidade neste, para além de se definir por referência a
este. De destacar é a possibilidade de haverem providências preliminares, na
medida em que são intentadas antes do processo principal.
As providências
cautelares são também caracterizadas tendo em conta o seu caracter provisório, pois
o tribunal pode alterar a decisão de adotar ou não a providência cautelar.
Neste ponto é também importante notar que a providência pode, de certa forma,
antecipar a produção do mesmo efeito que será alcançado com o processo
principal, mas apenas a título provisório, podendo assim caducar. Podemos dizer
que, quando se trata de providências cautelares não está em causa a resolução
definitiva do litígio.
Outra característica que
se pode assinalar é a sumariedade, no sentido em que estão em causa juízos
sumários por parte do tribunal, pois os juízos mais definitivos devem ser
tomados no âmbito do processo principal. Há então apenas uma cognição sumária
da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente[3].
Neste âmbito podemos
também destacar varias espécies de providências cautelares, tendo em conta o
elenco exemplificativo do artigo 112º nº2 do CPTA. De notar é que, segundo o
artigo 112º nº1, se podem adotar qualquer tipo de providência, desde que sejam
adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo, o que
vai ao encontro com a ideia da universalidade das providências, que também se
manifesta no facto de se estender o regime das providências a todas as formas
de atividade administrativa, admitindo-se a suspensão da eficácia de atos, mas também
de contratos e de normas, embora com algumas limitações[4].
Neste âmbito a doutrina
costuma distinguir entre as providências cautelares antecipatórias e as providências
cautelares conservatórias, sendo que as primeiras visam tutelar situações
instrumentais ou dinâmicas em que o interesse do titular depende de uma
prestação de outra entidade, enquanto que as segundas tem em vista situações
finais ou estáticas, em que a satisfação do interesse passa pela abstenção da
adoção de condutas que ponham em causa a situação em causa.
Quanto a esta última
categoria podemos inserir situações em que se tenta conservar um direito que
pode estar em perigo. É exemplo disso a suspensão da eficácia de ato
administrativo, que resulta do artigo 112º nº2 a), podendo também estar em
causa aa alínea f), quanto à imposição provisória de uma intimação cautelar que
imponha a não realização de uma certa atividade ou a cessação de certa
atividade.
Quanto às providência
antecipatórias estamos perante situações em que o interessado pretende obter
uma prestação, ou que se adote uma determinada medida, o que pode ou não
envolver a prática de atos administrativos. Exemplo disto são as alíneas b),
c), d) e e) do artigo 112º nº2, onde ou se admite provisoriamente acesso a
concursos e exames; ou se atribuir provisoriamente a disponibilidade de um bem;
ou se autoriza o interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar
uma conduta; ou se regula, também provisoriamente, uma situação jurídica.
No âmbito dos critérios
de decisão tem muita importância o regime do artigo 120º. É assim importante
mencionar que, no âmbito da tutela cautelar, estamos perante uma situação de periculum in mora, na medida em que a
providência pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou
parcial, resultante do decurso do tempo e da adoção ou abstenção de uma pronúncia
administrativa. O juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação
futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há razões
para recear que tal sentença possa vir a ser inútil.
Quanto ao periculum in mora é também importante
dizer que releva tanto o periculum de
infrutuosidade, que deverá ser alvo de uma providência conservatória, como o periculum de retardamento, ao qual
deverá ser colmatado com a aplicação de uma providência antecipatória.
Importante é também ver
que, no âmbito dos critérios de decisão, está em causa o princípio da
proporcionalidade na decisão de concessão ou recua da providência, na medida em
que deve ser feita uma ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a
fazer depender a própria decisão sobre a concessão ou recusa da providência dos
interesses preponderantes no caso concreto. Podemos ver esta ideia a ser
consagrada no artigo 120º nº2, em que se pondera a proporcionalidade, mas no
ponto de vista do equilíbrio, pois avalia-se, no tal juízo de prognose já
mencionado, os resultados de cada uma das alternativas e não se concede a providência
quando os prejuízos dessa concessão sejam superiores aos que resultariam da sua
não concessão.
Também é muito importante
olharmos para o 120ºnº3 do CPTA, na medida em chama a atenção para a
necessidade de a providência se adequar a evitar a lesão dos interesses em
causa, e também dá ao tribunal a discricionariedade necessária para poder adotar
outra providência, diferente da pedida, se tal achar necessário. Podemos ver
que isto pode ser feito quer em cumulação que, nas palavras do Professor Vieira
Andrade[5], terá de ser uma contra
providência, que diminua o prejuízo para os interesses do requerido e dos
contra interessados e que ainda assim permita que se evite a lesão dos
interesses do requerente; quer em substituição, tendo que se adotar uma
providência que satisfaça em termos adequados as pretensões do requerente, mas
que cause menos prejuízos aos interesses contrários, sejam eles públicos ou
privados.
O regime do decretamento
provisório de providências cautelares encontra-se no artigo 131º do CPTA, e
aplica-se àquelas situações em que, face as circunstâncias, o tribunal pode
conceder a providência cautelar imediatamente após o seu requerimento, mas
apenas a título provisório. Por este motivo o Professor Aroso de Almeida
explica que estamos perante uma “tutela cautelar de segundo grau, destinada a
evitar o periculum in mora do próprio
processo cautelar, prevenindo os danos que, para o requerente, possam resultar
da demora deste processo”[6]. Por outro lado, nas
palavras do Professor Vieira de Andrade, o regime do artigo 131º CPTA constitui
um ‘’aspeto complementar’’[7] ao regime da providência
cautelar, sendo que este vale para qualquer providência em situações de
especial urgência, à exceção da suspensão de eficácia de um ato administrativo
ou de uma norma regulamentar, pois neste caso existe um regime especial no
artigo 128º.
Podemos assim dizer que,
face a situações de especiais urgências, esta figura antecipa, a titula
provisório apenas, a concessão de uma providência cautelar, durante a pendencia
do próprio processo cautelar.
Este processo surge, em princípio,
face a um pedido do requerente, nos termos do artigo 131ºnº1. Todavia, pode
este processo ser feito por iniciativa do próprio tribunal, quando reconheça
que esta é a solução necessária para assegurar a tutela jurisdicional efetiva
do requerente, tendo em conta a gravidade da situação que poderá estar em causa
(artigo 131º nº1 do CPTA).
Aqui o periculum in mora reporta-se ao
retardamento do próprio processo cautelar, sendo que se visa evitar a lesão
iminente e irreversível do direito fundamental ou outra situação de especial
urgência, e a decisão pode ser tomada no prazo de 48 horas.
A decisão não está porém
sujeita aos critérios do artigo 120º de que já falei, embora implique a
existência de um periculum in mora e
uma consequente lesão iminente e deva também ser realizada uma ponderação em
que se deverá ter em conta o perigo de lesão de direitos dos contra
interessados, além do prejuízo para o interesse público.
Podemos ver que, hoje me
dia, o contraditório pode ser feito neste tipo de processo, se atendermos ao
que é dito no nº 3 do artigo 131º. Todavia o preceito dá a entender que nem
sempre será necessário uma audiência do requerido, não só porque estamos apenas
perante uma decisão cautelar provisória, mas também tendo em conta o carácter urgente
da situação, que pode nem sequer dar tempo à existência da audiência.
A própria
jurisprudência tem em linha de conta o que acabei de explicar, tal como podemos
ver pelos seguintes trechos de um Acórdão do Tribunal Central Administrativo
Sul de 21 de Fevereiro de 2013: “ Nos termos em que a doutrina e a
jurisprudência têm caracterizado o presente meio de tutela urgente, decorre que
a concessão da providência no âmbito do disposto no artº 131º do CPTA
destina-se a evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando
os prejuízos que possam resultar da delonga desse próprio processo.” e “A
necessidade de tutela urgentíssima há de reportar-se aos casos em que na
pendência do processo cautelar, não fosse o decretamento provisório, haveria
lesão iminente e irreversível do objeto litigioso, tornando desprovida de
utilidade a adoção da providência cautelar requerida e, por sua vez, a própria
sentença a proferir no processo principal”.
Por último é importante
notar que o regime do artigo 131º não deve ser confundido com o regime dos
artigos 109º e seguintes. Com efeito, a intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias está em causa quando é necessária a obtenção de uma decisão
definitiva, em tempo útil e com carácter de urgência, algo que não pode ser
resolvido com a adoção de uma providência cautelar, pois esta apresenta, como já
expliquei, um carácter de certa forma precário e provisório.
Bibliografia:
-Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010
-Alves,
Eduardo André Galante, O procedimento
cautelar no novo contencioso administrativo, Lisboa, 2008, relatório de estágio
de mestrado, Ciências jurídico-políticas, Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009
-Andrade,
José
Carlos Vieira de, A Justiça
Administrativa: Lições, 3º edição, Almedina, Coimbra, 2014
-Cavaleira, Marta, “O que
suspende a suspensão da eficácia de um ato administrativo?”, in Estudos em
memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2014
-Acórdão do Tribunal
Central Administrativo Sul de 21 de Fevereiro de 2013, disponível online:
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/64c61a53382cdd3c80257b1f00441d62?OpenDocument
Daniela da Silva Ferreira, nº23538
[1]José
Carlos Vieira de Andrade, A Justiça
Administrativa: Lições, 3º edição, Almedina, Coimbra, 2014, p.307
[2]José
Carlos Vieira de Andrade, ob. Cit., p.307
[3]José Carlos
Vieira de Andrade, ob. Cit., p.307
[4] José
Carlos Vieira de Andrade, ob. Cit., p.308 e seguintes
[5] José
Carlos Vieira de Andrade, ob. Cit., p.319
[6] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, p.452
[7] José
Carlos Vieira de Andrade, ob. Cit., p.329
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