1.Contextualização
O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de
outubro aprovou a anunciada reforma da reforma do Contencioso Administrativo
português, compreendendo a revisão e republicação do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
e ainda alterações localizadas ao Código dos Contratos Públicos, ao RJUE, à Lei
de Ação Popular, à Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e à Lei de
Acesso à Informação Ambiental.
Uma das alterações introduzidas no regime
do CPTA diz respeito ao contencioso pré-contratual urgente, regulado nos
artigos 100.º e seguintes, que serão analisados doravante.
2.Âmbito
Nos termos do art. 100, nº 1 do CTPA, o contencioso pré-contratual é o
processo através do qual são dirimidos os litígios surgidos aquando da
“formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras
públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens
móveis e de aquisição de serviços”. Na redação anterior, o contencioso
pré-contratual apenas se aplicava aos litígios relativos “à formação de
contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços
e de fornecimento de bens”. Facilmente se conclui que a novidade introduzida
pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro reside na inserção dos
contratos de concessão de serviços públicos no âmbito do contencioso pré-contratual. Por
outro lado, também se pode afimar que a nova redação deste Decreto-lei é
tecnicamente mais rigorosa ao substituir os contratos de “prestação de
serviços” e “fornecimento de bens” por, respetivamente, “aquisição de serviços”
e “aquisição ou locação de bens móveis”.
A extensão do âmbito do contencioso
pré-contratual conduz à abrangência quase total dos contratos cuja formação
está sujeita à disciplina procedimental, prevista na Parte II do Código dos
Contratos Públicos. Conforme realça MARCO CALDEIRA, é “conveniente que aos
contratos sujeitos a um mesmo regime procedimental corresponda, também, um
idêntico regime de tutela contenciosa”[1].
Apesar de não haver referência aos
contratos mistos, em que pelo menos uma das suas prestações pertença a um dos
tipos contratuais elencados no artigo 100, nº 1 do CPTA, parece aplicar-se o
processo do contencioso pré-contratual[2].
3.Prazo
Tal
como na anterior redação, nos termos do artigo 101 do CPTA, “Os processos do
contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês”. Quanto à contagem do prazo, aditou-se uma
remissão expressa para os artigos 58,59 e 60 do CPTA. A solução consagrada é a
mesma, apenas se clarificou a aplicação das figuras do justo impedimento e do
erro desculpável.
É criticável o facto de o legislador não ter
tomado posição no que concerne à aplicação (ou não) do prazo de um mês aos atos
nulos. O silêncio do legislador deve ser interpretado no sentido de sujeitar a
impugnação dos atos nulos ao prazo de um mês.
Recorde-se
que a impugnação de normas procedimentais estaria sujeita ao prazo de um mês
estabelecido para a impugnação de atos adminsitrativos. À luz do artigo 103, nº
3 do CPTA, o pedido de declaração de ilegalidade das normas contidas nos
documentos conformadores do prodecimento pré-contratual “pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a
que os documentos em causa se referem”. Ou seja, enquanto o procedimento
pré-contratual não tiver terminado, a ilegalidade de qualquer das suas normas
pode ser posta em causa em sede judicial.
Este
regime ainda se torna mais confuso tendo em conta o disposto no artigo 103, nº
4, que remete para a possibilidade de impugnação e que suscita dúvidas quanto à
aplicação dos artigos 72 e seguintes do CPTA[3].
Assim,
relativamente a esta matéria, ainda fala alguma clarificação.
4.Pedidos
O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de
outubro também trouxe algumas novidades no que toca aos pedidos formuláveis em
sede de contencioso pré-contratual.
Da anterior
redação do artigo 100, nº 1 do CPTA resultava que o contencioso pré-contratual
era um processo de cariz essencialmente impugnatório –“A impugnação de actos
administrativos...”. Agora, “o contencioso pré-contratual compreende as ações de
impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos”. Nos termos do
artigo 100, nº 2 do CPTA, consideram-se atos administrativos “os atos
praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de
contratação pública”. Este conceito é mais amplo e “exprime de modo mais feliz
a realidade que se pretende abranger”[4].
Ademais, por força do artigo 103, nº 1 do
CPTA, continuam a ser formulados os pedidos de “declaração de ilegalidade de
disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em
qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato,
designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas,
económicas ou financeiras que constem desses documentos”.
Outra modificação reside no esclarecimento
de que é possível a cumulação de pedidos no contencioso pré-contratual. Embora
o número 3 do artigo 100 do projeto de revisão do CPTA e do ETAF tenha sido
revogado[5], nada
obsta a uma conclusão neste sentido, tendo em
consideração o disposto no artigo 103, nº 2 do CTPA (“O pedido de declaração de
ilegalidade [pode ser] cumulado com o pedido de impugnação de ato
administrativo”). Apesar do silêncio do anterior regime do contencioso
pré-contratual, esta modificação não é propriamente inovadora, na medida em que
a doutrina e jurisprudência já tinham concluído pela admissibilidade, no
contencioso pré-contratual, da dedução de pedidos de condenação à prática do
ato devido e da cumulação de pedidos. Na verdade, a remissão feita na parte
final do artigo 100, nº 1 do anterior CPTA, em conjugação com o princípio
constitucional e legal da tutela jurisdicional efetiva (artigos 20, nº 1 e 268,
nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 2 CPTA) permitia concluir
neste sentido.
Além disto, também se destaca o
reconhecimento expresso da “possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos
regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de
formação de contratos” (artigo 103, nº 4 CPTA). O citado artigo remete para o
regime geral de impugnação de normas administrativas previsto nos artigos 73 a
77 do CPTA.
5.Legitimidade
A legitimidade para impugnar atos
administrativos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos
de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão
de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de
serviços é aferida nos termos gerais. É o que resulta do artigo 101 do CPTA:
“Os processos do contencioso pré -contratual devem ser intentados (...) por
qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”. Assim, à luz
do artigo 55, nº 1, al. a do CPTA, tem legitimidade deduzir um pedido
impugnatório quem “alegue ser titular de um interesse direto e pessoal,
designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses
legalmente protegidos”. Por força do artigo 68, nº 1, al. a do CPTA, tem
legitimidade para peticionar a condenação da entidade adjudicante à prática do
ato devido quem “alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente
protegido, dirigido à emissão desse ato”.
O regime anterior consagrava a mesma
solução quanto à matéria de legitimidade. Todavia, a inovação manifesta-se pelo
facto de o artigo 103, nº 2 do CPTA autonomizar o tratamento da legitimidade
para a impugnação de normas procedimentais (“O
pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou
tenha interesse em participar no procedimento em causa”). Antes da
aprovação do Decreto-Lei n.º
214-G/2015, de 2 de outubro, a doutrina defendia que a legitimidade para a
impugnação de normas deveria aferir-se nos mesmos termos previstos para a
aferição da legitimidade para a
impugnação de atos administrativos.
A solução agora consagrada pela revisão do CPTA obsta àquilo que era defendido,
na medida em que o pedido de impugnação de normas procedimentais passa a ser
consagrado num preceito autónomo e alguns dos pressupostos processuais deste
pedido são distintos dos que vigoram para o pedido de impugnação de atos
administrativos.
Na opinião de MARCO CALDEIRA, a solução
unitária do regime anterior não era criticável e, por isso, encara com reservas
a intrudução deste regime dualista no que se refere à dicotomia impugnação de
atos vs. impugnação de normas[6]. O mesmo
autor, em consonância com a opinião de Suzana Tavares da Silva, vem defender
que um entendimento mais lato quanto à legitimidade para a impugnação de normas
procedimentais “é insustentável para qualquer máquina judicial”[7]. Por
outro lado, MARCO CALDEIRA sugere que a solução mais correta teria sido a de
“reforçar os mecanismos sancionatórios contra os eventuais abusos das partes”[8].
MARCO CALDEIRA conclui ainda que apesar de haver
agora um entendimento lato de legitimidade, esta é agora mais restrita[9]. O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro veio
reduzir as possibilidades de impugnação das normas procedimentais, o que
suscita dúvidas quanto à sua conformidade face ao direito de tutela
jurisdicional efetiva (cfr. Artigo 20 da Constituição da República Portuguesa)
e também face ao disposto nas Diretivas Recursos[10].
6.Tramitação
A
matéria de tramitação encontra-se regulada no artigo 102 do CPTA. Desde logo,
destaca-se a remissão do nº 1, que substitui o regime dualista pelo monista. Através da leitura do preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, conclui-se que a a opção de se abandonar o modelo dualista que
o CPTA consagrava é justificada por
motivos de praticabilidade do sistema e
pela necessidade de dar resposta a todos os processos declarativos não-urgentes
do contencioso administrativo. Assim, extinguiu-se
a forma da ação administrativa comum e reconduziram-se todos os processos não-urgentes
do contencioso administrativo a uma única forma de processo, a que é dada a
designação de «ação administrativa».
Anteriormente,
o artigo 100, nº 1 in fine do CPTA
remetia para o regime da ação administrativa especial. Assim, poder-se-ia
definir o contencioso pré-contratual como uma “espécie de ação administrativa
especial urgente”[11]. Com a
alteração trazida pela revisão do CPTA, esta afirmação deixa de fazer sentido.
O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de
outubro não modificou significativamente a tramitação do contencioso
pré-contratual, até porque o caráter urgente não é alcançado apenas com um
encurtamento do prazo de propositura da ação. O que ficou a faltar foi a
redução das fases processuais, conferindo paralelamente ao juiz poderes
reforçados na condução do processo.
De
qualquer forma, a tramitação do processo inicia-se com a apresentação da
petição inicial em Tribunal (artigo 78, nº 1 do CPTA). Segue-se a citação do
réu e dos contra-interessados para contestar (artigo 81, nº 1 CPTA), no prazo
de 20 dias (artigo 102, nº 3, al. a CPTA). Poderá haver lugar à intervenção do
Ministério Público, conforme dispõe o artigo 85, nº 1 do CPTA. Posteriormente,
o processo segue para a fase de saneamento e instrução (artigos 87 a 90 do
CPTA), tendo o juiz 10 dias para decidir a causa ou para submeter o processo a
julgamento (artigo 102, nº 3, al. b do CPTA). A possibilidade de audiência
prévia vem regulada no artigo 102, nº 5 do CPTA, pese embora o facto de esta fase
processual não ter sido muito utilizada pelos Tribunais Administrativos. De
seguida, poderá haver lugar à apresentação de alegações (artigo 102, nº 2 do
CPTA), no prazo de 20 dias (artigo 102, nº 3, al. a do CPTA) caso tenha sido
requerida ou produzida prova com a contestação. Se o contrato vier a ser
celebrado na pendência do processo, o autor deverá ampliar o objeto do litígio
à impugnação do contrato, até ao encerramento da discussão em primeira
instância – artigo 63, nº 1 do CPTA ex vi
artigo 102, nº 4 do CPTA.
Acresce
ainda o facto de o Tribunal, ao verificar a existência de uma situação que
obste à satisfação dos interesses do autor, ter de proferir decisão na qual
reconheça o bem fundado da pretensão do autor, a existência da circunstância
que obsta à emissão da pronúncia solicitada e o direito do autor a ser
indemnizado por esse facto.
No caso
de o autor ter deduzido na petição inicial um pedido de condenação da entidade
adjudicante no pagamento de uma indemnização pelos danos provocados pela sua
conduta ilegal, isto é, se houver cumulação de pedidos, o Tribunal deve
convidar o autor a ampliar o pedido indemnizatório. Assim, nos termos do artigo
45, nº 4 do CPTA, abranger-se-á o ressarcimento pelos danos provocados em
virtude da situação que obstou à satisfação dos seus interesses.
Ao invés,
se não existir cumulação de pedidos, o Tribunal deve convidar as partes a
acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, podendo este
prazo ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a
concretizar-se dentro daquele prazo (artigo 45, nº 1, als. a a d,
ex vi artigo 102, nº 6 do CPTA). À
luz do artigo 45, nº 2 do CPTA, se não houver um acordo quanto ao montante da
indemnização, o autor deve requerer num prazo de um mês que seja o Tribunal a
determinar esse montante. O réu é sempre notificado para se pronunciar acerca
do novo articulado no prazo de 10 ou 30 dias, nos termos dos números 2 e 3 do
artigo 45 do CPTA.
7.Mecanismos destinados a assegurar a
utilidade da sentença
As
maiores inovações resultantes da revisão do CPTA centram-se neste ponto. O
artigo 103-A do CPTA consagra um efeito suspensivo automático da impugnação da
decisão de adjudicação. Dispõe o número 1 deste artigo que “A impugnação de
atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz
suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do
contrato, se este já tiver sido celebrado”. O legislador optou por interligar a
produção do efeito suspensivo automático à propositura da ação principal de
impugnação do ato de adjudicação. Por motivos de prossecução do interesse
público, o legislador prevê a possibilidade de a entidade demandada e os
contra-interessados requererem ao juiz o levantamento do efeito suspensivo,
“alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para
o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas
para outros interesses envolvidos”. Esta solução vai ao encontro dos interesses
jurídicos tutelados na Diretiva Recursos, nomeadamente o seu artigo 2, nº 3.
Quanto ao
âmbito de aplicação deste artigo, cabe entender se abrange todas as situações
em que é possível deduzir um a impugnação contra os atos de adjudicação.
Conclui-se que existem dois cenários possíveis em que não se prevê o efeito
suspensivo automático do ato de adjudicação: o primeiro é relativo às situações
em que não vigore a regra do “standstill” e o segundo reporta-se aos casos em
que a ação impugnatória é interposta pelo particular já depois de ter terminado
o período suspensivo procedimental[12].
Por outro
lado, outra inovação reveste-se na possibilidade de adoção de medidas
provisórias, prevista no artigo 103-B do CPTA. Estas medidas podem ser
requeridas pelo autor da ação de contencioso pré-contratual ou determinadas
oficiosamente pelo juiz e são “ dirigidas a prevenir o risco de, no momento em
que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto
consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para
determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário”.
Pretende-se
alcançar uma regulação provisória dos interesses envolvidos no litígio, que
garanta a utilidade do processo principal, evitando o periculum in mora. Poder-se-á perguntar se as medidas provisórias
constituem um instrumento efetivamente útil e eficaz para garantir a tutela
jurisdicional dos interesses dos participantes nos procedimentos
pré-contratuais. Na opinião de ANTÓNIO CADILHA é difícil imaginar situações em
que se pode “recorrer, com vantagem, às medidas provisórias para acautelar os
interesses dos particulares lesados por atos procedimentais ilegais”[13].
8.Mecanismos de reparação caso a
sentença tenha perdido efeito útil
Por fim,
importa esclarecer quais os mecanismos de reparação no caso de uma sentença
favorável ao autor ter perdido o seu efeito útil em virtude de já não ser
possível reconstituir o ordenamento jurídico e a esfera do autor como se o ato
ilegal e lesivo nunca tivesse sido praticado. Nestas situações, haverá lugar à
convolação do processo, nos termos do artigo 102, nº 6 do CPTA, aplicando-se o
disposto nos artigos 45 e 45-A do CPTA. Assim, no âmbito do processo de
contencioso pré-contratual, há lugar à convolação se o Tribunal verificar que
já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual (artigo 45-A, nº 1,
al. a do CPTA) ou se o Tribunal proceder ao afastamento da invalidade do
contrato, em resultado da ponderação dos interesses privados e públicos (artigo
45-A, nº 1, al. b em conjugação com o artigo 102, nº 7 do CPTA). Haverá também
lugar à convolação nos casos em que o Tribunal conclua que a entidade
adjudicante deveria ter satisfeito a pretensão do autor em conformidade com o quadro
normativo aplicável e em que suceda uma alteração
superveniente impeditiva da procedência da ação (artigo 45-A, nº 2 do CPTA). O número 3 do artigo 45-A do CPTA ressalva que a
alteração superveniente só impede a procedência da ação de condenação à prática
de ato devido quando se verifique que, mesmo que a pretensão do autor tivesse
sido satisfeita no momento próprio, a referida alteração teria o alcance de lhe
retirar a titularidade da correspondente situação jurídica de vantagem.
Ademais,
quanto à tramitação do processo, remeto para o mencionado no ponto 6.
9. Conclusão
O Decreto-Lei
n.º 214-G/2015, de 2 de outubro veio conformar o regime do contencioso
pré-contratual com a Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 11 de Dezembro de 2007. Não é seguro afirmar que a partir de agora exista um
efetivo reforço da eficácia dos meios contenciosos de controlo da regularidade
dos procedimentos pré-contratuais. Aliás, é provável que as entidades
adjudicantes recorram frequentemente ao incidente de levantamento do efeito
suspensivo automático e é, igualmente, expectável que as decisões judiciais
passem a dar prevalência ao interesse público no confronto com os interesses
particulares. Finalmente, é discutível a vantagem da solução legislativa
contida no artigo 103-B do CPTA, na medida em que as medidas provisórias no
âmbito do processo principal podem ser adotadas com providências cautelares que
podem ser requeridas especificamente nos termos do artigo 132 do CPTA. Ora, não
é razoável haver uma duplicação processual e um agravamento da complexidade.
Ana Filipa Brito
Nº 23330
[1] MARCO
CALDEIRA, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em debate, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda
Neves/Tiago Serrão (coord.), aafdl, Lisboa,2014, p. 153-154
[2] No
mesmo sentido, conferir acórdãos do TCA Sul de 17/09/2009, Proc. nº 04800/09 e
de 06/12/2012, Proc. nº 09267/12
[3]
ALEXANDRA LEITÃO, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de
aplicação e o prazo de propositura da ação” in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em
debate, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (coord.), aafdl,
Lisboa,2014, p. 194
[4] MARCO
CALDEIRA, ob. cit., p. 161
[5] O
artigo 100, nº 3 do Projeto de revisão dispunha o seguinte: “ Nos processos do
contencioso pré-contratual, é possível a cumulação de pedidos, segundo o
disposto no artigo 4.º, sendo, nesse caso, adoptada a tramitação prevista no
artigo 102.º, com as adaptações que se revelem necessárias.”
[6] MARCO
CALDEIRA, ob. cit., p. 165
[7] SUZANA
TAVARES DA SILVA, “Revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos
administrados”, in Revista de Direito
Público e Regulação, nº 5, CEDIPRE, Março de 2010, p. 138
[9]
MARCO CALDEIRA, ob. cit., p. 166
[10]
Cfr. considerando 17 da Diretiva 2007/66/CE Do Parlamento Europeu e do de 11 de
Dezembro de 2007 que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no
que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de
contratos públicos: deverá ter acesso ao recurso pelo menos qualquer pessoa que
tenha ou tenha tido interesse em obter um contrato em particular e que tenha
sido ou corra o risco de ser prejudicada por uma alegada violação.
[11]
PEDRO GONÇALVES, “Contencioso administrativo pré-contratual”, in CJA, nº 44
Março/Abril de 2004, p.7
[12]
ANTÓNIO CADILHA, “Contencioso pré-contratual”, p. 212-214, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_etaf_cpta.php
(13-12-2015)
[13]
ANTÓNIO CADILHA, “Contencioso pré-contratual”, p. 215-218, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/formacao_etaf_cpta.php
(13-12-2015)
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