Decretamento provisório da providência cautelar
Por:
Ana Isabel Saraiva Lopes, Subturma 2, nº 23041
I- Introdução:
O
regime dos processos cautelares encontra-se regulado nos artigos 112º a 134º do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui em diante CPTA). Neste
processo, “o autor num processo
declarativo, já intentado ou ainda a intentar, pede ao Tribunal a adoção de uma
ou mais providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo
declarativo, se constitua uma situação irreversível ou e produzam danos de tal
modo gravoso que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade
da decisão que ele pretende obter”.[1]
Assim,
o processo cautelar tem como finalidade principal assegurar a utilidade de uma
ação principal, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo,
porque implica uma cognição plena. “Pode
dizer que os processos cautelares visam garantir o tempo necessário para fazer
justiça”[2].
É neste
contexto que surge o decretamento provisório da providência cautelar, enquanto
meio de tutela urgente destinado a evitar o periculum
in mora do próprio processo cautelar, evitando os prejuízos que possam
resultar da delonga desse próprio processo.
Na
análise que se segue, serão analisadas as características das providências
cautelares, ao que se segue, com foco especial, a questão do decretamento
provisório da providência cautelar, nomeadamente à natureza da decisão e aos
critérios de decisão, à luz do regime que lhes é confinado pelo CPTA.
II- Características da
tutela cautelar:
De modo
a concretizar a sua função de prevenção contra a demora, as providências
cautelares têm 3 características típicas: A instrumentalidade, a provisoriedade
e a sumaridade. Estas características parecem igualmente definir a decisão que
resulta do decretamento provisório da providência cautelar.
1. Instrumentalidade
Em
primeiro lugar a providência cautelar é instrumental, pois depende, “na função e não apenas na estrutura, de uma
ação principal, cuja utilidade visa assegurar”[3].
É o que se retira expressamente do artigo 113º CPTA. Face a esta
instrumentalidade, verificam-se duas consequências principais. Em primeiro
lugar, a providência cautelar constitui-se como requisito para a continuidade
da demanda exposta no processo cautelar. Em segundo lugar, “o juiz fica impedido de atribuir através da providência cautelar mais
do que lhe é permitido pela decisão do processo principal, ou seja, a
instrumentalidade que caracteriza as providências cautelares impede que o juiz
possa conceder, através da medida cautelar, aquilo que o remetente não consegue
obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo”[4].
A
instrumentalidade, embora expressa no artigo 113º, nº1 CPTA, também se retira de
outros dispositivos. Nos termos do artigo 123º, nº 1 CPTA, sempre que a ação
administrativa principal correspondente não for instaurada ou sempre que a ação
principal se encerrar, as providências cautelares caducam. Face ao artigo 112º,
nº 1 CPTA só tem legitimidade para requerer uma providência cautelar quem tiver
legitimidade pata intentar a ação principal correspondente. Nos termos dos
artigos 116º, nº 2, al. a) e 114º, nº 3, al. e) CPTA, o requerimento da
providência cautelar é rejeitado quando falte a identificação concreta da ação
principal. Por fim, face ao artigo 114º, nº2, deve existir identidade entre o
Tribunal competente para o julgamento do processo principal e da providência
cautelar.
Há
ainda quem qualifique a instrumentalidade como acessoriedade, na medida em que
o processo cautelar é materialmente acessório do processo principal. Mas, como
já analisado, é indiscutível que o legislador adotou a qualificação de
instrumentalidade das providências cautelares.
2. Provisoriedade
Para além
de instrumentais, as providências são ainda caracterizadas pela sua
provisoriedade, pelo facto de não estar em causa a resolução definitiva do
litígio. De facto, a providência cautelar surge para dar resposta a uma
situação de interregno, enquanto não é adotada uma solução definitiva de um
litígio, perdendo a eficácia[5]
depois desta decisão final. Como explica MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “a provisoriedade transparece da
possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do
processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências
cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias
inicialmente existentes (art.124º, nº 1)”[6].
Acrescenta-se
ao que foi dito que, na decisão da providência cautelar, o juiz não deve
decidir qualquer questão que só à sentença final cabe decidir. Qualquer decisão
a título cautelar será provisória e não definitiva. Por exemplo, se um
particular intenta processo principal com vista à sua admissão num concurso, o
tribunal pode, com base numa providência cautelar, determinar a sua admissão
provisória, permitindo-lhe participar no concurso em condições precárias, até
que no processo principal, se esclareça se lhe assiste ou não esse direito
(artigo 112º, nº 2, al. b) CPTA).
Deste
modo, a providência cautelar não pode ser concedida quando produza efeitos
irreversíveis e definitivos para o futuro. Como afirma MARIA FERNANDA MAÇÃS,
deve entender-se que “não subsiste uma
proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual
sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o
futuro”[7].
Por exemplo, se o autor pretender a obtenção de uma licença para demolir um
imóvel, o Tribunal não pode impor, como providência cautelar, que a licença ou
autorização sejam concedidas. Há claramente um efeito irreversível da prolação
de sentença favorável àquele pedido.
É
importante distinguir os processos cautelares dos processos urgentes autónomos.
Enquanto estes últimos são “processos
principais e visam a produção de decisões de mérito”[8],
os processos cautelares têm sempre por base o processo principal, de onde
decorre a sua instrumentalidade, como explicado supra. Assim, quando o periculum
in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e só possa
ser evitado através da antecipação de um efeito que só pode ser determinado
pela sentença a proferir no processo principal, torna-se necessário obter, com
carácter de urgência, uma decisão sobre o próprio mérito da questão colocada em
apreciação no processo principal. Assim, face a uma situação deste tipo, deve
ser intentado um processo principal urgente (se preenchidos os pressupostos da
respetiva ação[9]),
e não um processo principal seguido de processo cautelar.
Pode,
assim, concluir-se que a provisoriedade da providência cautelar não diz
respeito somente ao tempo de duração da decisão, mas também ao seu conteúdo.
3. Sumaridade
A
última característica da providência cautelar é a sumaridade, na medida em que
a providência cautelar se manifesta numa “cognição
sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e
urgente”[10].
De facto, destinando-se a providência cautelar a impedir os efeitos danosos de
determinada situação, em tempo útil, “o
tribunal deve proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo
sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que,
em princípio, só devem ter lugar no processo principal”[11].
Esta
característica é especialmente importante porque a tutela cautelar só de torna efetiva
se os tribunais forem capazes de a proporcionar em tempo útil. Quanto mais
tempo houver ocorrido desde a propositura da ação, maior o risco de se perder o
tempo útil da mesma.
Verifica-se
ainda que, caso haja um “investimento
desproporcionado no esclarecimento, em sede cautelar, das questões de fundo,
multiplicar-se-ão de modo inadequado as situações de aplicação do artigo 121º,
quando se afigura que para o papel deste dispositivo na economia do sistema
deve ser residual, para as situações em que a normal apreciação (perfunctória)
que, em sede cautelar, cumpre realizar permita identificar situações de
evidência que autorizem a opção do juiz de avançar, logo nesta sede, para o
próprio julgamento do mérito da causa””[12].
III- O decretamento
provisório da providência cautelar:
O
artigo 131º CPTA prevê o regime do decretamento provisório da providência
cautelar, segundo o qual, em situações de especial urgência, permite o
decretamento provisório de providências cautelares, imediatamente após a
apresentação do respetivo pedido, a fim de prevenir o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando os danos que
possam ocorrer na própria pendência desse processo.
1. Requerimento e
decisão oficiosa
Após a
última revisão do CPTA, e com a nova redação do artigo 131º CPTA a questão não
se coloca.
Da
antiga redação do artigo 131º, nºs 1 e 3 não surgia clara a questão de saber se
o decretamento provisório tinha de ser requerido ou se podia ser decidido
oficiosamente pelo juiz. Segundo AROSO DE ALMEIDA[13],
quando o interessado se limitasse a requerer a adoção de uma providência
cautelar, “o tribunal deve avançar para o
decretamento provisório quando reconheça, atenta a gravidade da situação, que
essa é a única solução apta a assegurar a tutela jurisdicional efetiva do
requerente”, fundando-se no princípio da tutela jurisdicional efetiva.
Outra
questão será a de saber qual a providência cautelar provisória a ser concedida.
Também na antiga redação daqueles números do artigo 131º não era clara a
resposta a dar. Segundo VIEIRA DE ANDRADE[14],
com fundamento no princípio da tutela jurisdicional efetiva, o juiz, pelo menos
quando estivesse em causa a lesão eminente e irreversível de direitos,
liberdades e garantias, poderia decretar provisoriamente a providência cautelar
requerida ou outra que julgasse mais adequada.
Hoje, a
redação do nº1 do artigo 131º é clara quanto a estes pontos:
“Quando reconheça a existência de uma situação de
especial urgência, passível de dar causa a uma situação de facto consumado na
pendência do processo, o juiz, no despacho liminar, pode, a pedido de requerente ou a título oficioso, decretar provisoriamente a
providência requerida ou aquela que julgue mais adequada, sem mais
considerações, no prazo de 48 horas, seguindo o processo cautelar os
subsequentes termos dos artigos 117.º e seguintes”.
2. Natureza da decisão
Segundo
VIEIRA DE ANDRADE[15] trata-se de um processo pré-cautelar. Já AROSO DE ALMEIDA[16] qualifica a decisão como um incidente do processo
cautelar, posição defendida igualmente por ANA FERNANDA NEVES. É esta última,
aliás, que a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul tem
entendido, como resulta do Acórdão nº 08361/11 de 08-03-2012, que na sua
redação se refere a “incidente de
decretamento provisório da providência requerida” e afirma ainda que “O decretamento provisório previsto no artº
131º CPTA tem por finalidade tutelar cautelarmente a concreta providência
requerida no processo cautelar, o que significa que se trata de um “(..)
sub-processo cautelar destinado à concessão de uma medida provisória que
acautela a utilidade da decisão da providência cautelar, sem prejuízo do
decurso normal e independente da providência cautelar (..)”, de “(..) um
incidente do processo cautelar que caiba deduzir, nos termos do artº 112º. Com
efeito, a providência cujo decretamento provisório seja confirmado nos termos
do nº 6, destina-se a vigorar, a título provisório, durante a pendência do
processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido. (..)”.
Esta
última parece a qualificação mais adequada. Este carácter acidental retira-se
ainda claramente do atual nº 2 do artigo 131º CPTA.
3. Critérios de
Decisão
A
decisão de decretamento provisório de providência cautelar não está sujeita aos
critérios de decisão dispostos no artigo 120º CPTA. Apesar de também implicar o
reconhecimento de lesão iminente e irreversível de um direito e deva haver uma
ponderação, estamos perante uma figura diferente da providência cautelar, tendo
este “incidente do processo cautelar” critérios de decisão próprios.
A este
respeito salienta VIEIRA DE ANDRADE[17]
que para o decretamento provisório basta “a
verificação da especial perigosidade para direitos, liberdades e garantias ou
para outros bens jurídicos em situação de especial urgência, o que já inclui,
em certa medida, um mínimo de aparência de direito e até ponderação prima facie”.
No mesmo sentido aponta AROSO DE ALMEIDA[18],
fundando-se no antigo nº6 do artigo 131º CPTA. Ora, face à atual redação do
artigo 131º CPTA não me parece que seja assim.
Parece-me
que o primeiro e fundamental requisito é o da especial urgência, a qual deve
ser entendida como qualquer situação em que exista a possibilidade da
consumação de uma lesão iminente e irreversível. Esta deve ser demonstrada na
petição inicial e através dos documentos com ela juntos. Em caso de não
demonstração, a providência cautelar será rejeitada. Como resultou do Acórdão
do Tribunal Centra Administrativo Sul nº 09625/13 de 21/02/2013, “constitui pressuposto ou requisito da tutela
urgentíssima prevista no artº 131º do CPTA, que se mostre configurada uma
situação de lesão iminente a um direito ou interesse legítimo, a
qual, por ser iminente, pode ocorrer a qualquer momento, sendo de verificação
em curtíssimo período de tempo ou de forma imediata” e “ é necessário que se
mostre caracterizada de facto uma situação que revele o caráter
iminente dessa lesão, que não se compadece com a delonga própria do
decretamento de uma providência cautelar”.
Assim,
parece estar igualmente presente um segundo critério: o do periculum in mora. Quanto a este,
“ele deve ser analisado na perspetiva da
impossibilidade de aguardar-se o trâmite normal do próprio processo cautelar,
pois objetiva-se evitar a lesão eminente e irreversível do direito fundamental
ou outra situação de especial urgência que pode ocorrer em face dos prazos do
processo cautelar, por isso a decisão pode ser tomada no prazo de 48 horas e
inaudita altera pars”[19].
No caso de decretamento provisório, trata-se de um periculum in mora
qualificado, pois “não se reporta apenas
à morosidade do processo principal, mas à morosidade do próprio processo
cautelar”[20].
Fora do
artigo 131º CPTA, comparativamente ao artigo 120º CPTA, ficaram os requisitos fumus boni iuris e ponderação de
interesses.
Se
o juiz considerar que os critérios de decisão do decretamento provisório não se
encontram preenchidos, deve dar seguimento ao pedido como um normal pedido de
providência cautelar, a tramitar segundo as regras gerais dos artigos 112º e
seguintes CPTA. Caso contrário, decreta preliminarmente a providência, não
sendo este decretamento passível de impugnação – artigo 131º, nº 4 CPTA, exceto
nos casos em que seja formulado requerimento fundamentado pelos requeridos nos
termos do nº 6 do mesmo artigo, caso em que será possível impugnação da
decisão, nos termos gerais – artigo 131º, nº7 CPTA.
IV-
Conclusão:
Face ao
exposto, denota-se a importância do decretamento provisório da providência
cautelar. Com o regime do artigo 131º CPTA, trata-se de antecipar, a título
provisório, para dar resposta a situações de especial urgência durante a
própria pendência do processo cautelar, a concessão de uma providência
cautelar, que, depois, cumprirá decidir se também deve valer durante a pendência
do processo principal. Tal como afirma AROSO DE AMEIDA[21],
trata-se de uma espécie de tutela cautelar em segundo grau.
O
pedido de decretamento provisório de providências cautelares não dá origem a um
processo cautelar especial, mas antes a um incidente do processo cautelar.
Assim, o processo de decretamento provisório está para o processo cautelar,
assim como este está para o processo principal, mas sujeito a critérios de
decisão muito mais exigentes.
Bibliografia:
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012.
ALMEIDA,
Mário Aroso de; CADILHA, Carlos Esteves, Comentário ao CPTA, Almedina,
2005.
ANDRADE,
José Carlos Vieira de, A Justiça administrativa – Lições, 13ª edição, Almedina,
2014.
FERREIRA, Cláudio Soares de
Oliveira, A estrutura da tutela cautelar no contencioso administrativo
português – uma leitura acerca das principais alterações, Lisboa: [s.n.], 2006.
Tese de mestrado.
MAÇÃS, Maria Fernanda, as medidas
cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário
(Trabalhos Preparatórios), vol. I, Ministério da Justiça, Coimbra Editora,
2003.
MARTINS, Ana Gouveia, Prespetiva de
evolução da tutela provisória do processo cautelar, In Cadernos de Justiça
Administrativa, nº79, Jan-Fev 2010.
[2] ANDRADE, José Carlos
Vieira de, A Justiça administrativa – Lições, 13ª edição, Almedina, 2014, p.
307.
[4] FERREIRA,
Cláudio Soares de Oliveira, A estrutura da tutela cautelar no contencioso
administrativo português – uma leitura acerca das principais alterações,
Lisboa: [s.n.], 2006. Tese de mestrado.
[5] Esta perda de eficácia
não deve ser entendida no seu sentido literal, uma vez que a providência
cautelar pode ser confirmada mediante a substituição por uma decisão do
processo principal de conteúdo idêntico.
[7] MAÇÃS, Maria Fernanda, as
medidas cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate
Universitário (Trabalhos Preparatórios), vol. I, Ministério da Justiça, Coimbra
Editora, 2003, p.457.
[9] Por exemplo, tratando-se
um processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias,
devem estar preenchidos dois pressupostos principais: A necessidade urgente de
uma decisão de mérito; e não ser possível ou suficiente, face às circunstâncias
do caso, o decretamento de providência cautelar e esta providência em si, como
resulta dos artigos 109º, nº1 e 110º-A CPTA.
[13] ALMEIDA, Mário Aroso de,
ob. cit., p. 453; ALMEIDA, Mário Aroso de; CADILHA, Carlos Esteves, Comentário ao CPTA,
Almedina, 2005, págs. 663-665.
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