A Arbitragem administrativa em matéria de contratos

A arbitragem administrativa em matéria de contratos

I- A Arbitragem (aspetos gerais)

A arbitragem constitui uma técnica de resolução de litígios fora dos quadros dos tribunais que integram a jurisdição pública. A função jurisdicional é em geral definida como função do Estado, que se traduz em julgar. O art. 202º Constituição da República Portuguesa (CRP), reserva aos tribunais o desempenho dessa função pública. A CRP estabelece uma reserva dos tribunais judiciais apenas quanto ao desempenho da função jurisdicional enquanto função da responsabilidade do Estado, mas a função não é apenas reservada aos órgãos estaduais.

A aceitação de uma “jurisdição fora do Estado” filia-se na recusa de uma conceção exclusivamente estadista do Direito e da Justiça, e no princípio de que a resolução de conflitos, através de instrumentos de hétero-composição, pode ser “deixada” aos particulares no campo da autonomia privada. A arbitragem é uma verdadeira técnica de resolução de litígios, que se caracteriza essencialmente pelo facto de o tribunal judicial ou administrativo ser substituído por um árbitro ou um comissão arbitral, cuja competência e autoridade para dirimir o conflito é conferida por acordo das partes. Comummente, distingue-se a arbitragem institucionalizada da não- institucionalizada (ad hoc), e arbitragem voluntária da arbitragem necessária. Em traços gerais, pode-se dizer que a arbitragem institucionalizada é aquela resolução de litígios que se desenvolve numa instituição permanente; a arbitragem não- institucionalizada é uma arbitragem não- permanente; a arbitragem voluntária é aquela que depende da vontade das partes, mediante a realização de um compromisso arbitral, quando um litígio ainda está a decorrer num tribunal estadual, ou por meio da celebração de uma convenção de arbitragem, onde decidem submeter qualquer litigio ou um em especifico a arbitragem, e a arbitragem necessária é aquela que é imposta por lei, ficando as partes legalmente impedidas de recorrer aos tribunais judiciais.

A natureza jurídica da arbitragem é muito discutida na doutrina, onde predomina a defesa de uma tese judicialista e uma tese contratualista. A doutrina maioritária segue a tese judicialista, por se mostrar mais compatível com o regime da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV-, Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro), e com o facto de as comissões arbitrais terem natureza judicial, de as sentenças arbitrais constituírem título executivo e de serem passiveis de recurso jurisdicional.

II-A Arbitragem no direito administrativo: em especial em matéria de contratos

A LAV prevê a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas coletivas públicas, art.1º/5, na medida em que para tal estejam autorizadas por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de direito privado. A referida autorização é a que consta do art.180º CPTA.

No âmbito do direito administrativo, sempre se considerou problemática a admissibilidade da arbitragem por duas razões essenciais: devido ao facto de a competência dos tribunais administrativos ser de ordem pública, e por outro lado devido à natureza indisponível de certas matérias. Mas na verdade não existe qualquer tipo de incompatibilidade de natureza entre a arbitragem e o direito público, porque o contencioso da legalidade está completamente fora da esfera da arbitragem, esta ainda pertence aos tribunais judiciais. Ou seja, apenas se aplica à arbitragem o contencioso da plena jurisdição. Nem mesmo a utilização de tribunais arbitrais necessários obsta ao recurso da sentença (arts. 268º/4, CRP e 2º CPTA). Quanto aos tipos de arbitragem, para a arbitragem administrativa voluntária o art. 181º CPTA remete para a LAV, pelo menos quanto à sua constituição e funcionamento, mas com uma pequena particularidade: quando um particular pretenda submeter a arbitragem um litígio, que incide sobre uma das matérias previstas no art.180º CPTA, ele pode exigir que a Administração celebre com ele um compromisso arbitral.

O direito de livre constituição de tribunais arbitrais, sem prejuízo dos limites expressos no art. 185º CPTA, é um direito fundamental dos cidadãos, mas só pode ser exercido dentro de um quadro de legalidade bem definido. A importância da arbitragem administrativa tem vindo a crescer essencialmente devido há cada vez maior especialização dos litígios emergentes de relações jurídico-administrativas e, portanto também na progressiva especialização do direito administrativo. Tal como destaca FAUSTO QUADROS, a intensificação e a diversificação da intervenção do Estado nos domínios económico, financeiro, social e cultural, e, por conseguinte, a maior heterogeneidade da legislação administrativa, vieram criar uma maior complexidade quer no Direito Administrativo Geral, quer no Direito Administrativo Especial. É o caso, p.ex, de matérias ligadas aos contratos públicos, como a dos contratos project finance, ou matérias ligadas à responsabilidade civil de entidades públicas, como é o caso, p.ex, da responsabilidade emergente de expropriações indiretas, como acontece com certo grau de onerações de contratos públicos, designadamente contratos de empreitada ou de concessão.

Nos nossos dias, vigora um principio de relativa fungibilidade entre as figuras do ato administrativo e do contrato administrativo, por força do qual podem ser celebrados contratos administrativos em substituição de atos administrativos: consoante se opte, portanto, pela figura do ato ou contrato, desse modo fica fechada ou aberta a possibilidade do recurso à arbitragem. O art. 180º71-a), CPTA, permite a constituição de um tribunal arbitral para dirimir litígios emergentes de um contrato administrativo.

A doutrina mais favorável à arbitragem de Direito administrativo tende a identificar as matérias passíveis de serem submetidas a arbitragem por referência ao critério da disponibilidade. Com a invocação deste critério pretende-se estabelecer um paralelismo entre a posição em que se encontra a administração, e aquela em que se encontram os particulares em relação aos seus direitos disponíveis. Ou seja, refere-se aos direitos que os particulares podem livremente dispor sem estarem condicionados pela aplicação de quaisquer normas jurídicas, propondo que também a administração deve poder submeter à decisão de árbitros a resolução de litígios respeitantes a situações jurídicas que estejam na sua disponibilidade. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, afirma que não é correto afirmar-se que em matéria de contratos a administração está em posição semelhante à dos privados. O dever das entidades públicas de prosseguir o interesse público e a sua vinculação à lei ou aos termos dos contratos que celebrou por razões de interesse público impedem que qualquer conduta de gestão pública da Administração possa ser objeto de um livre arbítrio comparável àquele que, no âmbito da autonomia privada os particulares exercem. Por esse motivo, não se pode reconhecer ao Estado um livre arbítrio quanto, p.ex, à possibilidade de prescindir de obter o cumprimento das prestações a que tem direito no âmbito das relações contratuais em que seja parte.

O legislador no art. 180º/1-a) CPTA, estendeu a arbitragem sobre contratos, à fiscalização da legalidade dos atos administrativos praticados no âmbito da relação contratual. Mas como ficou de fora a matéria respeitante aos atos pré-contratuais a Lei nº3-B/2010, de 28 de Abril, incluiu, no art. 128º uma autorização legislativa, entretanto caducada, que previa a alteração dos arts. 180º e 187º CPTA, no sentido de estender a arbitragem aos atos pré-contratuais. Não tendo tal ocorrido, no caso dos contratos, a arbitragem parece ser admitida apenas nas relações contratuais entre a administração e o co-contratante particular, e não para dirimir litígios com terceiros, até porque estes surgem no decurso do procedimento pré-contratual. Por isso, essas situações são regidas essencialmente por normas imperativas que não estão na disponibilidade das partes.

Na fase da execução do contrato, a possibilidade de recurso à arbitragem é pacífica e muito mais frequente. Pode mesmo dizer-se que é o domínio por excelência da aplicação deste meio extra- judicial de resolução de litígios no âmbito do Direito Administrativo. O Código dos Contratos Públicos (CCP) serve de lei especial quanto à arbitragem nos contratos administrativos. A propósito do regime jurídico dos contratos administrativos, não há uma referência geral à arbitragem, mas podemos encontrar várias referências genéricas, tais como quanto à modificação do contrato por via arbitral (art.311º/1-b, CCP), determinação (arbitral) do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais (art.373º/5, CCP), a extinção do contrato (330º/c), e 332º/3, CCP). E de modo a não deixar que a arbitragem prejudique o exercício da discricionariedade da administração na modificação dos contratos, o art. 313º/3 CCP, exclui a arbitragem no caso de modificação objetiva dos contratos, com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos quando: 1) o fundamento da modificação seja anormal e imprevisível alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; 2) a modificação por decisão arbitral interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa. E ainda no âmbito da execução do contrato, quando esteja em causa a impugnação de atos administrativos praticados pela administração ou pelo contraente particular (p.ex, o concessionário), colocam-se outros problemas. É que, mesmo que esses atos sejam impugnados pelo co-contratante e não por terceiro, o árbitro ou a comissão arbitral apenas podem desaplicar o ato no caso concreto e não proceder à sua anulação ou declaração de nulidade.

Quanto aos efeitos e execução da sentença proferida pelo tribunal arbitral, parece-nos que, tal como acontece quanto às sentenças judiciais, têm apenas efeitos inter-partes, e constituem titulo executivo para efeito da sua execução coativa. Esta processa-se perante o tribunal administrativo que seja competente para executar uma sentença de conteúdo idêntico. 

Em suma, reconhecendo as potencialidades da arbitragem administrativa, destacando aqui o ponto de vista defendido por GUILHERME D´OLIVEIRA MARTINS,  não pode a mesma deixar de ser objeto de uma abordagem prudente por parte do legislador. A pluralidade de valores e de princípios que se impõem à atividade administrativa, como princípios da prossecução da imparcialidade e da transparência, justificam especiais cautelas administrativas.

Bibliografia:

• Fausto Quadros, "A importância hoje da arbitragem em direito Administrativo", in Revista Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal, nº1, Lisboa,2013.
• Luís Cabral de Moncada, "modelos Alternativos de justiça, a arbitragem no direito administrativo", in O Direito, nº3, Lisboa 2010.
• Mario Aroso de Almeida, "Arbitragem no direito Administrativo- algumas considerações". 
• Alexandra Leitão, "A protecção judicial dos terceiros nos contratos da administração publica".
• Rui Medeiros, "Arbitragem Necessária e Constituição", in Estudos em homenagem  ao conselheiro Artur Maurício.
• Alexandre Marques de Carvallho, "Arbitragem no Direito Administrativo".
  
  
  Analdina Mendes, nº 22649, sub. 2